La inimputabilidad por trastorno mental: Un estudio de su determinación a partir de la racionalidad comunicativa y la teoría de sistemas

Resumen

Esta obra estudia el trastorno mental como circunstancia excluyente de responsabilidad penal, para explicar por qué es tan difícil establecer la inimputabilidad por trastorno mental, a quién corresponde esa decisión, cómo operan en ella el principio in dubio pro reo y la carga de la prueba. Así, a lo largo de cinco capítulos reconstruye la evolución histórica de los métodos dominantes para su determinación en el proceso penal, se ocupa de explicar el método mixto como doctrina más aceptada actualmente, describe los procedimientos y criterios a los que la comunidad psiquiátrica reconoce valor científico e introduce algunos elementos tomados de la teoría de la acción comunicativa y de la teoría de los sistemas para abordar el estudio de la determinación de la inimputabilidad desde afuera del derecho y la psiquiatría. De este modo, a partir de esos elementos, reconstruye el proceso de formación de la decisión sobre la inimputabilidad por trastorno mental y explica cómo se relacionan el sistema jurídico y el sistema de salud, mediante una exposición acerca de las condiciones mínimas que debería tener un buen procedimiento enfocado en ello.

Palabras clave: trastorno mental, inimputabilidad, teoría de los sistemas, sistema jurídico.

Unimputability Due to Mental Disorder: A Study of its Determination based on Communicative Rationality and Systems Theory

Abstract

This work examines mental disorder as a circumstance that excludes from criminal responsibility, seeking to explain why it is so difficult to establish unimputability due to mental disorder, who is responsible for making this decision, and how the principle in dubio pro reo and the burden of proof are at work here. Thus, in five chapters, the study reconstructs the historical evolution of dominant methods for its determination in criminal process, explains the mixed method as the most accepted doctrine at present, describes procedures and criteria recognized by the psychiatric community to have scientific value, and, finally, introduces some elements taken from the theory of communicative action and systems theory to address how to determine unimputability from outside the law and psychiatry. Thus, based on these elements, the work reconstructs the process of decision making on unimputability due to mental disorder and explains how the legal and health systems are related, through an analysis of the minimum conditions required for a good procedure focused on this aspect.

Keywords: mental disorder, unimputability, systems theory, legal system.

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Jurisprudencia

© Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario

© Wilson Alejandro Martínez Sánchez

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 n.° 12B-41, of. 501 • Tel: 297 0200, ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., noviembre de 2019

ISBN: 978-958-784-355-2 (impreso)

ISBN: 978-958-784-356-9 (ePub)

ISBN: 978-958-784-357-6 (pdf)

https://doi.org/10.12804/tj9789587843569

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Camilo Andrés Sierra Sepúlveda

Diseño de cubierta y diagramación: William Yesid

Naizaque Ospina

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

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Contenido

Prólogo

Jesús-María Silva Sánchez

Ramón Ragués i Vallès

Nota del autor

Capítulo I. Aproximación histórica

1. El preludio de la preocupación por la capacidad mental del infractor

2. El renacimiento de la preocupación por la determinación judicial de la locura

3. El encuentro con la pericia médica

4. El afianzamiento de la actitud policiaca

5. La instauración de la pericia médica

5.1. El concepto subjetivo de imputabilidad

5.2. La reforma de los sistemas de internamiento y el diagnóstico médico de la locura

Conclusión

Capítulo II. Estado actual del debate

1. Origen y evolución del método mixto

2. Doctrina dominante

3. Brevísima referencia al common law

Conclusión

Capítulo III. Reflexiones sobre el alcance y la fiabilidad del dictamen psiquiátrico forense

1. Problemas inherentes a los conceptos y métodos generales de la doctrina psiquiátrica: especial referencia al problema de la multiplicidad de perspectivas y la falta de unidad de criterio

1.1. Modelo médico

1.2. Modelo conductista

1.3. Modelo psicoanalítico

1.4. Modelo antipsiquiátrico

1.5. Función de los manuales de clasificación y diagnóstico

2. Problemas inherentes a la fundamentación empírica de los estudios psiquiátricos

2.1. Inevitable probabilidad de existencia de errores

2.2. Sesgo en el muestreo

2.3. Errores de medición

2.4. Variaciones dentro de una misma categoría nosológica

3. Problemas inherentes a la práctica clínica de la psiquiatría: especial referencia a la clasificación y el diagnóstico clínico de las patologías

3.1. Limitaciones derivadas de la entrevista

3.2. Limitaciones estructurales del modelo categorial

4. Reflexiones sobre el alcance del dictamen psiquiátrico forense

4.1. Contenido y validez científica del concepto psicopatológico forense

4.2. Contenido y validez científica del concepto médico-legal sobre las funciones psíquicas superiores del procesado

Conclusión

Capítulo IV. Elementos para el abordaje del problema de la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental desde una perspectiva diferente: la racionalidad comunicativa

1. Introducción a la racionalidad comunicativa

1.1. La racionalidad causal

1.2. La racionalidad teleológica

1.3. Descripción de la racionalidad comunicativa

1.4. Conclusión

2. Teoría del derecho desde la perspectiva de la acción comunicativa

2.1. Composición y función

2.2. Validez

2.3. El sistema de los derechos

2.4. Los tribunales

2.5. Conclusión

3. Aportación de la teoría de los sistemas sociales

3.1. Lineamientos generales de la teoría del sistema de la sociedad

3.2. Teoría del derecho como subsistema del sistema de la sociedad

3.3. Teoría del sistema de salud como subsistema del sistema de la sociedad

3.4. Conclusión

Capítulo V. Determinación de la inimputabilidad por trastorno mental

1. La relación de la psiquiatría y el derecho en la sociedad

1.1. Reconstrucción de la relación desde la perspectiva de la teoría de sistemas

1.2. Reparos asociados con el carácter cerrado de los sistemas sociales

1.3. Conclusión

2. Reconstrucción de la decisión sobre la capacidad de culpabilidad

2.1. Naturaleza adscriptiva del juicio sobre la inimputabilidad por trastorno mental

2.2. Delimitación del objeto de prueba de la psiquiatría en materia de inimputabilidad por trastorno mental

2.3. Delimitación del objeto del juicio sobre la inimputabilidad por trastorno mental

2.4. ¿Quién debe emitir el juicio sobre la inimputabilidad por trastorno mental?

2.5. Conclusión

3. ¿Por qué es tan difícil determinar judicialmente la inimputabilidad por trastorno mental?

3.1. La imposibilidad de acceder directamente a los estados mentales del individuo

3.2. La imposibilidad de traducir las conclusiones dadas en términos psiquiátricos a términos jurídicos

3.3. La dificultad para estabilizar la validez de la decisión sobre la inimputabilidad por trastorno mental

3.4. Conclusión

4. La racionalidad comunicativa como propuesta frente al problema de la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental

4.1. El principio de discurso como condición general de validez de la decisión general

4.2. La racionalidad procedimental y el problema de la validez de la decisión judicial

4.3. La racionalidad comunicativa como fuente del juicio sobre la inimputabilidad por trastorno mental

4.4. La estabilización de la validez de la decisión sobre la inimputabilidad por trastorno mental

4.5. El principio in dubio pro reo como mecanismo último de estabilización de la validez de la decisión en casos difíciles

4.6. La carga de la prueba

4.7. Conclusión

5. Características mínimas del procedimiento para la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental

5.1. Apertura del incidente para la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental

5.2. El debate psicopatológico

5.3. El debate sobre la imputabilidad

5.4. La decisión sobre la imputabilidad

5.5. Conclusión

Conclusiones

Bibliografía

A mi madre y a la memoria de mi padre

Prólogo

De todas las categorías de la teoría del delito la imputabilidad es, seguramente, aquella que los profesores de derecho penal explicamos con mayor incomodidad en las sesiones de Parte General. Exponemos de modo genérico que este elemento del delito está ausente cuando el sujeto no alcanza a comprender la ilicitud de su comportamiento o carece de la capacidad para actuar conforme a dicha comprensión. A continuación, subrayamos que eso sucede en determinados casos de trastornos psíquicos profundos o de graves intoxicaciones. Pero no logramos exponer con detalle a los estudiantes cuáles son los efectos propios de tal o cual trastorno psíquico, o del consumo de una u otra sustancia tóxica. Mucho menos podemos precisar en qué medida tales situaciones afectan la responsabilidad de un acusado.

En la práctica estas mismas dificultades se les plantean, corregidas y aumentadas, a los jueces penales, quienes están obligados a pronunciarse sobre la traducción jurídica —en la imposición o no de una pena, así como en la medida de esta— que debe tener una determinada afectación de las capacidades psíquicas del acusado en el momento de cometer el delito. La intervención de especialistas en neuropsiquiatría es imprescindible, en una primera fase del juicio de imputabilidad, para introducir al juez en el marco empírico de lo que habrá de ser su decisión final. En realidad, en ningún otro ámbito de la teoría del delito es tan estrecha la colaboración entre juristas y médicos, ni tan necesario conseguir que exista una adecuada comunicación entre ambos. Pese a ello, parece que llega un momento en que el juez tiene que asumir que el juicio de imputabilidad es un juicio jurídico-normativo —que adscribe responsabilidad— y que los psiquiatras no pueden —no deben— salirse del ámbito empírico que define su competencia. Las dificultades para el juez son especialmente evidentes cuando se encuentra ante informes periciales contradictorios. Pero aunque no sea así, resulta claro que solo el juez es responsable de imputar responsabilidad —o no— a quien sufre un determinado trastorno mental.

La dificultad de la materia para cualquier jurista es, por tanto, evidente. Tan evidente como la valentía intelectual del autor de la presente obra —el Dr. Wilson Alejandro Martínez Sánchez— al decidir adentrarse en el análisis de la inimputabilidad por trastorno mental. Ello adquiere todavía mayor entidad si se tiene en cuenta cuál es su método. El Dr. Martínez Sánchez advirtió que la discusión sobre la culpabilidad en derecho penal tendía a enfrentar dos propuestas que hunden sus raíces en conceptos filosóficos y de teoría social muy diversos. Por un lado, la teoría de sistemas con la consiguiente funcionalización del juicio de culpabilidad. Por otro, la teoría de la racionalidad comunicativa y del consenso intersubjetivo, que dan lugar a un concepto de culpabilidad deliberativa. Detrás de ellas hay dos concepciones de la persona y de la sociedad: la primera, holista; la segunda, individualista. La propuesta del autor de la obra es, pues, analizar la interacción del derecho y la medicina en el tratamiento del trastorno mental de la mano del instrumental analítico que proporcionan ambas perspectivas teóricas.

El enfoque de teoría social elegido por Wilson Martínez tiene especial sentido. Así, una de las principales aportaciones del presente trabajo radica en poner de relieve algo que es posible que pocos tengan presente. A saber, que la base de lo que hoy denominamos juicio de imputabilidad por trastorno mental ha ido cambiando a lo largo del tiempo en función de cuál haya sido el paradigma de racionalidad imperante en la sociedad en cada momento histórico. De momento, la cosa se halla más o menos asentada en el denominado método mixto (psicobiológico-normativo) dominante en la actualidad.

Con todo, la propia experiencia histórica nos demuestra que nada garantiza que el actual estado de cosas vaya a perdurar indefinidamente. Por un lado, es cierto que los constantes avances de las neurociencias parecen apuntar a que en el futuro inmediato tenga un carácter cada vez más determinante el aspecto biológico. Pero, por otro lado, tampoco cabe descartar que las necesidades de prevención general positiva redunden —si no en la doctrina, al menos en la política criminal práctica— en un reforzamiento de perspectivas funcionalistas. En estas, las constataciones empíricas y sus derivaciones en términos de afectación de la libertad del acusado en el momento de los hechos ceden ante necesidades sociales (reales o supuestas) de sanción.

La obra que tenemos el gusto de presentar tiene precisamente el mérito de poner de manifiesto el carácter relativo del concepto de imputabilidad y su subordinación a la configuración de cada sociedad. Obviamente, la duda que asaltará al lector cuando se sumerja en la extensa perspectiva histórica que ocupa la primera parte del trabajo es la que surge ante cualquier construcción fuertemente funcionalista. A saber, si tal relativisimo puede y debe encontrar, en un derecho penal que pretenda ser considerado legítimo, algunos límites derivados de la propia naturaleza humana. El tema antropológico eterno que, de uno u otro modo, no puede ser obviado.

Más allá de estas consideraciones de fundamentación filosófica, el trabajo contiene también un diagnóstico de las debilidades del sistema mixto actualmente imperante. En particular, trata los problemas de comunicación existentes entre juristas y psiquiatras, de la contaminación entre juicios en apariencia distintos, como el de responsabilidad y el de peligrosidad, así como de la vexata quaestio de si debe atribuirse al juicio de imputabilidad un carácter adscriptivo o empírico. En tal sentido, el autor procura ofrecer una explicación sobre por qué es tan difícil determinar la inimputabilidad por trastorno mental, a quién le corresponde esa decisión o cómo operan en ella el principio in dubio pro reo y la carga de la prueba. Además, añade una propuesta propia acerca de las condiciones mínimas que debería tener un buen procedimiento para la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental. Como el lector podrá comprobar, se trata de un texto densamente argumentado, muy coherente y con unas ideas propias sumamente originales.

La obra que aquí prologamos se corresponde, con las debidas actualizaciones, con el texto de la tesis doctoral que nuestro muy estimado Wilson defendió en la Universitat Pompeu Fabra en el 2009, hace exactamente diez años. Quienes suscribimos este prólogo damos fe —como directores de aquella tesis— del incansable esfuerzo del autor, en Barcelona, en Bogotá y en Friburgo, donde investigó en el Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal, que dirige el profesor Walter Perron. Tras regresar a Colombia las circunstancias familiares y personales impidieron al autor dar al texto el último empujón para su publicación y la aparición de este libro se fue aplazando. Entre tanto, el Dr. Martínez se ha convertido en uno de los principales especialistas internacionales en temas que nada tienen que ver con el que nos ocupa, como el lavado y el decomiso de activos con origen delictivo o la inteligencia financiera. Pero ha continuado vinculado académicamente con su alma mater la Universidad del Rosario, sin duda una de las Facultades de Derecho de mayor prestigio no solo en Colombia, sino en toda América. Por todo ello, es para nosotros una alegría poder celebrar con la comunidad jurídica colombiana que estas páginas vean por fin la luz. Es seguro que en ellas se encuentra una contribución esencial al debate académico y práctico. Nunca es tarde si la dicha es buena, querido Wilson.

Jesús-María Silva Sánchez
Ramón Ragués i Vallès
Sant Cugat del Vallès (Barcelona), a 10 de octubre de 2019

Nota del autor

En nuestra tradición jurídica, la inimputabilidad por trastorno mental ha sido siempre un tema de enorme dificultad, porque depende de estados psíquicos a los que no tenemos acceso directo mediante evidencia empírica. Muchos estudios se ocupan de esta materia desde una perspectiva eminentemente jurídica, y la mayoría de ellos se concentran en la definición misma de imputabilidad como estrategia para encontrar la solución al problema de su determinación judicial. Otros estudios abordan el problema desde el punto de vista psiquiátrico, esperando que una contribución al mejoramiento de los métodos y criterios de diagnóstico pueda ofrecer una respuesta a la dificultad para determinar la imputabilidad en el proceso penal. En cualquiera de los dos casos, la estrategia utilizada para el estudio de esta materia aborda el problema desde adentro de alguna de estas disciplinas. Incluso los pocos estudios que adoptan una postura integradora se limitan a ofrecer un intento de articulación de estrategias médicas y jurídicas sin salirse de estas disciplinas, por no que al final tampoco logran sustraerse a la perspectiva interna del problema.

Este trabajo tiene como objetivo ofrecer un horizonte de investigación diferente para el problema de la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental. La perspectiva desde la cual se aborda aquí el estudio de esta materia es externa. Para ello se adopta un punto de vista que permite observar la sociedad de forma total, determinar la función que cumplen en ella el derecho y la medicina y estudiar la manera en que estas disciplinas se relacionan no solo en general, sino especialmente en el marco de un proceso judicial. Este punto de vista se adquiere con ayuda de elementos tomados de algunas de las más importantes teorías sociológicas modernas: la teoría de la acción comunicativa y la teoría de los sistemas sociales.

La teoría de la acción comunicativa permite perfilar la racionalidad judicial como una racionalidad comunicativa, y de esa forma es posible aproximarse a la decisión sobre la imputabilidad como un juicio de tipo adscriptivo. La teoría de los sistemas sociales contribuye, por su parte, a entender el derecho y la medicina como subsistemas del sistema social, con lo cual es posible explicar la relación entre el derecho y la psiquiatría en términos de la relación entre el subsistema jurídico y el subsistema de salud. Al final, los elementos tomados de una y otra teoría ofrecen una comprensión diferente de la decisión sobre la imputabilidad, y hacen posible definir la forma y el alcance de la contribución de la psiquiatría en esa materia.

Este trabajo, obviamente, no agota la discusión sobre el tema. Solo muestra un camino diferente, mediante la presentación de una estrategia que se vale de elementos que están desde hace algún tiempo a nuestra disposición en la teoría sociológica. Por esta razón, las conclusiones contenidas en este trabajo no solo pueden, sino que deben ser revisadas en el futuro, a través de una investigación que incorpore otros elementos tomados principalmente de la epistemología y la teoría de la argumentación. Por ejemplo, este trabajo debe ser complementado con los estudios epistemológicos en materia de juicios adscriptivos y con elementos de la teoría de la argumentación en el campo de la fundamentación racional de las decisiones judiciales.

Para terminar, es importante agradecer a las personas sin cuya aportación este libro no habría sido posible:

En primer lugar, al Dr. Jesús-María Silva Sánchez, quien al comienzo de esta investigación me ofreció importantes consejos para delimitar el tema y orientar el trabajo; más tarde, me motivo y apoyó para realizar la estancia de investigación en Alemania, que me permitió obtener más bibliografía y nuevas perspectivas, y, finalmente, realizó acertadas observaciones, críticas y correcciones que ayudaron a enriquecer las conclusiones.

En segundo lugar, al Dr. Ramón Ragués i Vallès, quien ha sido la persona más involucrada en esta investigación después del autor. El Dr. Ragués hizo un acompañamiento permanente y revisó varias veces los diferentes capítulos. Sus permanentes observaciones, críticas y correcciones constituyeron, sin duda alguna, un factor determinante en la orientación y resultado de esta investigación.

En tercer lugar, al Dr. Walter Perron, quien no solo tuvo la amabilidad de recibirme como investigador invitado en el Instituto de Derecho Procesal Penal de la Universidad Albert-Ludwig (Friburgo, Alemania) bajo su dirección, sino que me ofreció de forma permanente su apoyo académico y personal durante mi estadía en ese país.

Finalmente, a la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, a sus directivas, y entre ellas muy especialmente al Dr. José Manuel Restrepo Abondano, al Dr. Alejandro Venegas Franco, y al Dr. Francisco José Sintura Varela, quienes me brindaron un apoyo incondicional e hicieron posible la beca con la cual pude financiar mis estudios doctorales. Así mismo, también debo agradecer a Colfuturo y al Servicio Académico de Intercambio Alemán (DAAD), que me otorgaron un importante apoyo económico para cofinanciar mi estancia en Alemania y la culminación de este trabajo.

Capítulo I

Aproximación histórica

Una teoría acerca de la manera en que podrían resolverse algunos de los problemas relacionados con la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental requiere, previamente, una comprensión adecuada del estado actual del método vigente. Para entender adecuadamente el método vigente para la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental no basta una reconstrucción a partir de las técnicas y procedimientos al uso. Además, es necesario tomar en consideración el proceso histórico a través del cual este método ha llegado a adquirir la forma que tiene hoy y, por esa razón, es indispensable aproximarse a su estudio mediante una revisión de su proceso de evolución. En este primer capítulo se intenta reconstruir en sus trazos más fundamentales el proceso de evolución histórica del método para la determinación de la inimputabilidad por trastorno mental, desde el nacimiento de las primeras formas racionales de procesamiento judicial hasta el surgimiento de la pericia médica como manera de determinación del estado mental del procesado utilizada hasta nuestros días. Lo anterior, no sin antes advertir que la reconstrucción que se presenta a continuación no es el resultado de una investigación llevada a cabo a partir del hallazgo y estudio de evidencia histórica, sino que es el producto de una lectura conjunta e integrada de la literatura más importante disponible en materia de historia de la psiquiatría, historia de la enfermedad mental e historia del derecho.

1. El preludio de la preocupación por la capacidad mental del infractor

Durante la Alta Edad Media, la locura mantuvo un carácter que la identificaba como una entidad mágica que habitaba este mundo y cuya existencia tenía el propósito divino de permitir la redención mediante el ejercicio de la caridad, por parte de quienes la practicaban en la persona del insensato.¹ Durante esta época, la locura fue reducida por una visión cósmica,² totalmente mística y profundamente religiosa, la cual le proporcionaba ese elemento trágico que la comprendía no como algo interno que determina al hombre, sino como algo externo que lo posee. La influencia del maniqueísmo,³ debido en parte a la incorporación que de algunas de sus creencias se había producido en el cristianismo —gracias, entre otras, a la obra de san Agustín de Hipona—, desplazó la conciencia bioorgánica de la demencia que había existido en la Antigüedad y acentuó, durante toda la Edad Media, la idea demonológica de que la locura era consecuencia de la posesión que sobre el alma del sujeto ejercían fuerzas diabólicas.⁴

A la caída del Imperio romano, todos los conocimientos sobre la enajenación mental acumulados durante casi 1500 años de historia médica, desde Esculapio⁵ hasta Galeno, fueron depositados en los monasterios europeos y enterrados sobre el dogmatismo cristiano de la Iglesia católica. De no haber sido porque “durante los primeros años de la era cristiana, cuando el mundo occidental se enfrentaba a las hordas bárbaras, el Imperio bizantino fue el depositario de la herencia grecorromana, tanto en medicina como en otros campos culturales”,⁶ tal vez los importantes aportes de Hipócrates o de Pitágoras, entre muchos otros autores clásicos que abordaron el estudio de la enajenación mental, habrían desaparecido para siempre.

Durante los casi diez siglos que tardó el redescubrimiento del legado clásico que custodiaba el Imperio bizantino, la Iglesia católica no solo mantuvo la religión como el centro de gravedad de la cultura, sino que, además, al arrogarse la custodia de la herencia médica grecolatina, terminó confiscando la competencia de sanar el cuerpo y el alma de todos sus fieles, lo que con el tiempo, y ante el crecimiento de la economía de la caridad que se impulsaba a causa de las innumerables pestes que asolaron Europa, dio lugar a la construcción de los primeros hospitales: Lyon, en 542; Hôtel-Dieu, en 652, y Santa María de la Scalla (Siena), en 898.⁷ En estos centros de misericordia, que estaban principalmente destinados a los enfermos del cuerpo y no a los perturbados mentales, la “psiquiatría de la Edad Media apenas puede diferenciarse de la demonología primitiva y el tratamiento mental era sinónimo de exorcismo”.⁸ Situación que parece obedecer, en gran parte, a que la creencia en explicaciones sobrenaturales para la demencia avivó la idea de que, mientras los padecimientos del cuerpo podían atenderse con la medicina, las enfermedades del alma solo eran remediables desde la fe.⁹

Del estudio de la locura se ocupó entonces una teología que, tras considerar al hombre como el centro del universo, asumió que “si una persona estaba sana era porque así lo había dispuesto el cielo, y si estaba afectada de locura era porque alguna fuerza externa, algún cuerpo celeste debían haberle afectado”.¹⁰ De allí que no sea difícil entender por qué existía la creencia de que la perturbación mental se debía al influjo de la luna: astro que aparecía en la oscuridad de la noche, o sea, en un teatro al que se asociaban fuerzas del mal, y del cual proviene el origen etimológico del término lunático.¹¹

En medio de esta sensibilidad que encontraba en la locura una explicación profundamente religiosa, tuvo vigencia un derecho germano antiguo para el que el objeto fundamental de la prueba judicial no era el diagnóstico efectivo del estado mental del procesado, sino la determinación de la razón y del derecho a la composición¹² que le asistía al ofendido.¹³ Es apenas comprensible que en un momento de la historia en el que la estructura jurídica predominante no “opone la guerra a la justicia, no identifica la justicia y la paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza”,¹⁴ el interés por la determinación judicial de la locura sea casi inexistente, concentrándose la atención en los mecanismos por medio de los cuales el causante de la ofensa, o su familia, podía rescatar la paz ofreciendo satisfacción a su adversario.¹⁵

Para comprender este punto tal vez sea útil recordar que las costumbres judiciales del derecho germano antiguo, recopiladas en su mayoría en las Leges Barbarorum¹⁶ —principalmente en la Lex Sálica del siglo VI— que sirvieron de fuente jurídica escrita a los imperios merovingio y carolingio, no se irguieron sobre la racionalidad de la falta y el castigo, sino sobre la dualidad del daño y la reparación; de la ofensa y la venganza.¹⁷ Se trataba de un modelo en el que la prueba judicial no consistía en un procedimiento para el establecimiento de la verdad, sino en una suerte de ordalías, juicios de Dios o duelos rituales, en virtud de los cuales el vencedor se hacía acreedor a la razón y con ello al derecho a la compensación del daño o de la ofensa.¹⁸ En muchas ocasiones, la prueba relacionada con las ofensas producidas por los enajenados, los menores o las mujeres, “solo se trataba de un juego verbal” en el que el procesado era sustituido por otra persona, quien en su lugar era capaz de pronunciar las fórmulas sacramentales necesarias para su defensa.¹⁹ Frente a tales conflictos, como ante muchos otros, la función del juez era la de un árbitro, esto es, “solo se le pedía al más poderoso o a aquel que ejercía la soberanía en función de sus poderes políticos, mágicos y religiosos que comprobase la regularidad del procedimiento y no que hiciese justicia”.²⁰

En realidad, no era sustancialmente importante determinar si el causante de la ofensa era loco, niño o mujer, pues en general la preocupación consistía en establecer si existía el derecho a la composición. A tal propósito, lo único verdaderamente relevante era la prueba para precisar cuál de las partes era poseedora de la razón, efecto para el cual se apelaba a la “sentencia condicional del Tribunal (bedingtes Urteil), que establecía por una parte quién y cómo debía probar según la apreciación del derecho de cada parte hasta el momento y, por la otra, el resultado que arrojaría el pleito si tenía éxito o fracasaba la prueba pedida”.²¹

La demanda social de reacción frente a la locura no fue, sin embargo, uniforme, con todo y que de cara a la existencia de responsabilidad jurídica poco o nada importaba el estado de alienación del individuo. Por no conferirles personalidad jurídica, en la mayoría de los casos el derecho germano ni siquiera aludía a la responsabilidad propia de los locos, y por ello sus acciones podían ser susceptibles de diferentes tratamientos²² en función del grado de afección mental:

• En relación con los insensatos más leves, el agente “estaba obligado a abandonar el lugar tras su curación, o quedaba libre de responsabilidad pero el ofendido, o en su caso, su familia o clan, podían matarlo impunemente”.²³ Frente a ellos, parece que durante esta etapa también “se mantiene la responsabilidad de la persona encargada de su custodia, o se permite la imposición de penas distintas de la muerte, aunque en ocasiones también esta tiene lugar”.²⁴

• A diferencia de estos, los locos furiosos, aquellos que despertaban el escándalo y el miedo en la comunidad, y que por vivir en medio de profundas alucinaciones no reflejaban el más mínimo asomo de sensatez, eran reducidos a la categoría de animales. A ellos el imaginario colectivo los entendía como víctimas miserables y desdichadas de una metamorfosis causada por “potencias infernales” o por la “alquimia diabólica”,²⁵ la cual los había transformado en animales rabiosos que debían cazarse, o reducirse al encierro, como cualquiera otro de semejante naturaleza.

Esta actitud frente a la locura, y concretamente frente a sus formas más severas, dio lugar a prácticas como la exhibición pública de los dementes, la cual se extendió durante toda la Edad Media y la época clásica, hasta el siglo XIX. Según afirman los estudiosos del tema, la exhibición de los locos alcanzó connotaciones circenses —incluso con la realización de suertes y acrobacias para las que eran adiestrados los dementes— y su ejecución se tradujo en una significativa fuente de ingresos para sus guardianes.²⁶ Al parecer, en “algunos de los Narrtürmer de Alemania, había ventanas con rejas, que permitían observar desde el exterior a los locos que estaban allí encadenados. Eran también un espectáculo en las puertas de las ciudades. […] En Francia, el paseo a Bicêtre y el espectáculo de los grandes insensatos fue una de las distracciones dominicales de los burgueses de la rive gauche hasta la época de la Revolución”.²⁷

Aunque el tratamiento social de la locura no cambiaría hasta la llegada del siglo XIX, transformaciones culturales posteriores llevaron a que esta particular apatía frente a la determinación judicial del estado mental del procesado fuera gradualmente sustituida a lo largo de un lento proceso que se extendió durante varios siglos: desde el siglo XII, aproximadamente a partir del momento en que Inocencio II, “fundado en la herencia del derecho romano imperial de la última época, modifica totalmente las formas del derecho canónico introduciendo la inquisición”,²⁸ hasta el siglo XV con el advenimiento definitivo de la época clásica.²⁹

2. El renacimiento de la preocupación por la determinación judicial de la locura

La inusitada indiferencia con que la Edad Media, al menos en su primera parte, encaró la determinación judicial de la locura terminará gradualmente con el acompasamiento, en el siglo XII, de tres elementos que transformarán hasta nuestros días los pilares sobre los cuales se elabora el derecho penal: en primer término, el fenómeno de la recepción del derecho romano de la última época imperial; en segundo lugar, la instalación definitiva y oficial del método inquisitivo de procesamiento criminal; y, por último, el surgimiento de la falta, concretada en el concepto de crimen de lesa majestad,³⁰ como centro de gravedad del derecho penal.

En medio de la sociedad feudal de la segunda mitad del siglo XII tuvo lugar un lento y largo proceso por medio del cual empezaron a desdoblarse las primeras grandes monarquías medievales.³¹ Estas formas embrionarias de Estado se elevaron sobre la base de un proceso mediante el cual el derecho recuperó, fusionó y asumió como suyas antiguas formas jurídicas heredadas tanto del derecho romano imperial como de la administración fiscal del Imperio carolingio y de los procedimientos seudojudiciales del control eclesiástico de la moral.³² Como producto de la eclosión de estos diferentes modelos jurídicos surge en el siglo XII la inquisitio: figura que en ese lento proceso de reelaboración del derecho se introdujo en la práctica judicial como instrumento de concentración de poder y como manifestación de una nueva forma de racionalidad que empezaba a gestarse.³³

Entre sus antecedentes conocidos, los Domesday Books utilizados durante el Imperio carolingio nos informan de la aplicación del método inquisitivo para llevar a cabo exhaustivas investigaciones administrativas sobre temas de impuestos, de foro o de propiedad. Como práctica judicial, la inquisitio también había sido puntualmente utilizada a partir de 1096 por Guillermo el Conquistador, en orden a solucionar los litigios —en su mayoría relativos a la propiedad de los bienes— que impedían la integración definitiva de los invasores normandos con la población anglosajona que habitaba lo que hoy es Inglaterra.³⁴ De ella también se habría valido la Iglesia católica³⁵ durante los imperios merovingio y carolingio, principalmente para ejercer un control de la fe a través de una “visita que, según los estatutos, debía realizar el obispo por las distintas comarcas de su diócesis y que las grandes órdenes monásticas retomaron poco después”,³⁶ y cuyo propósito era el de averiguar qué faltas se habían cometido durante la ausencia del visitador, cuál era su naturaleza y quién el autor.³⁷ Más aún, la inquisición parece haber sido el método oficialmente utilizado por la Iglesia para la persecución de los cátaros, tras la instauración del Santo Oficio, en 1215.³⁸

Sin embargo, la inquisitio se impone en la Europa de la Baja Edad Media, después de haber sobrevivido como un método marginal, solo gracias a sus cualidades como “técnica de administración”, como “modalidad de gestión”; en definitiva, gracias a los beneficios que proporcionaba a la emergente monarquía como “manera de ejercer el poder”.³⁹ Aun cuando es incontestable que fue impuesto por una coyuntura en la que se requería un orden jurídico que favoreciera los intereses de un poder sólido y centralizado como el del Imperio romano, la inquisitio es sobre todo un método de indagación judicial que nace como respuesta al renacimiento de la preocupación por la verdad histórica que se introdujo a consecuencia de la Recepción, y que a posteriori restablecería, de forma lenta y gradual, el imperio de la razón sobre el misticismo.

En su ambición de concentrar el poder absoluto, las nacientes monarquías vieron en la reforma del ya para entonces desacreditado procedimiento judicial del derecho germano, el cual era percibido por las masas como un sistema injusto, arbitrario y opresor, un mecanismo eficaz para concentrar el poder jurisdiccional y debilitar los dominios locales de los señores feudales.⁴⁰ La mejor alternativa a este antiguo sistema procesal era el decantado derecho romano de los últimos siglos del Imperio, el cual no solo estaba documentado, sino que además era perfectamente compatible con el proyecto de Estado absolutista que aspiraba realizar la monarquía de la época.⁴¹ Para entonces, el antiguo derecho romano imperial de fines del siglo IV y principios del siglo V era escasamente conocido, principalmente gracias al Corpus Juris Civilis introducido por Justiniano de Constantinopla, obra que se había conservado en los archivos de las universidades italianas, particularmente en algunas facultades de derecho como la de Bolonia,⁴² y cuyo estudio se intensificó a partir del siglo XII gracias a los aportes de los glosadores⁴³ (1100-1250) y los posglosadores (1250-1450).⁴⁴ De esta forma, aproximadamente durante tres centurias, entre los siglos XIII y XV, “la lucha entre el señorío local, feudal, y el poder central, real, se traduce como el avasallamiento del derecho local, foral, germano, con fuente en la tradición popular, por el derecho romano (imperial)-canónico, derecho culto que se había conservado en Europa continental en las universidades”.⁴⁵

Un balance histórico de los acontecimientos permite concluir que, en lo sustancial, la adopción formal del método inquisitivo supone un momento fundamental en el tránsito hacia modelos racionales de procesamiento criminal, en tanto que se traduce, ni más ni menos, como el instante en el que “el combate judicial de los germanos, que caracterizaba su procedimiento probatorio, abre paso, conforme a la herencia romana, a la búsqueda de la verdad histórica, en procura de que cada pecador expíe su pecado”.⁴⁶ Pero además ha de aclararse que no se trata en modo alguno de la búsqueda de una verdad cuyo contenido pueda siquiera compararse con el nuestro, cuando quiera que la sociedad de los siglos XI y XII si bien se había articulado de una manera más sólida y compleja, seguía en gran parte cubierta por el revestimiento dogmático del cristianismo católico, el cual “pretendía no solo ser la única y verdadera fe, sino así mismo la base exclusiva y determinante del conocimiento y la acción humanos”.⁴⁷

Este tránsito desde el modelo judicial germano de la compositio, en el que el estado mental del infractor no es jurídicamente relevante de cara al establecimiento de la responsabilidad, hacia otro en el que su determinación judicial es sustancialmente determinante, no se produce sin embargo instantáneamente, sino que es el producto de un largo proceso que duraría aproximadamente tres siglos. Es importante tomar en consideración que la lentitud en la adopción de una forma de determinación judicial de la locura fue consecuencia de que las “oposiciones y resistencias a esta extensión del derecho romano abundaron, sobre todo por parte de los defensores del derecho consuetudinario”.⁴⁸ Muy pronto los estamentos locales se percataron de que la implementación del derecho romano significaría el fin de sus privilegios y en un intento por detener “los esfuerzos centralizadores tendientes a la aplicación de normas más uniformes, provocaron levantamientos armados de poblaciones que no quisieron renunciar a sus costumbres ancestrales y a sus antiguas libertades”.⁴⁹

Reconstruido con rigor, el fenómeno de la Recepción avanzó solo en función de los progresos que, a su vez, obtenía la monarquía en su proceso de concentración del poder jurisdiccional, lo que ocurría a medida que tenía lugar la creación de tribunales regios en las diferentes ciudades y provincias.⁵⁰ Como es apenas lógico, la aplicación del derecho romano y, por consiguiente, la importancia de la determinación judicial de la locura, se manifestó inicialmente en las ciudades principales, lo que produjo su expansión en la misma medida en que la eliminación de los fueros feudales permitía la creación de nuevos tribunales reales en las localidades. En el caso de Francia, por ejemplo, en “cada bailliage o sénéchaussée (unidades equivalentes al distrito o la provincia) había un tribunal regio presidido por un lugar teniente; no obstante, en el conjunto del país la justicia feudal siguió predominando al menos hasta el siglo XVI”.⁵¹

La situación en España, importante punto de referencia para la doctrina jurídica de la época, no fue sustancialmente diferente. Allí “el derecho común no se impuso sin que surgieran fuertes resistencias de quienes pretendían conservar el orden tradicional, y de esta lucha procede el complejo sistema jurídico de España”.⁵² Debe recordarse que las Siete partidas, la gran obra jurídica española de la época, redactada entre 1256 y 1260, solo pudo entrar en vigor, y únicamente como derecho supletorio de los fueros locales, hasta el año 1348. Pese a que el propósito principal de “uniformar el localismo jurídico y la diversidad de fuentes que entonces existía”⁵³ había dado lugar a varios e importantes esfuerzos legislativos, como el Fuero juzgo (1241) y el Fuero real (1255), solo fueron bien recibidas por los señoríos locales las compilaciones que confirmaban las “fazañas y costumbres” territoriales de cada reino,⁵⁴ como el Fuero viejo de Castilla redactado en 1356 o el Ordenamiento de Alcalá de 1348.

En Alemania, por su parte, la legislación del Sacro Imperio romanogermánico prácticamente “desapareció, después de haber tenido todavía para el Derecho Penal una gran importancia en las leyes de la Paz Pública de Mainz de 1235”.⁵⁵ Como en el resto de Europa, los señoríos locales privilegiaron la aplicación de “colecciones particulares escritas de preceptos jurídicos de carácter regional (Espejo de Sajonia de 1230, Espejo de Suabia de 1275) que gozaban de amplia acogida”.⁵⁶

Ahora bien, no sería acertado pensar que en esta época todo es la síntesis de una recuperación del conjunto de formas jurídicas esparcidas a lo largo de la historia del derecho, desde la Roma imperial hasta el Imperio carolingio. Hubo algo en lo que la Baja Edad Media fue francamente original: la noción de crimen lessae majestatis,⁵⁷ de la cual es substrato la idea de falta.

La idea de que “Cuando un individuo causa daño a otro, hay siempre a fortiori, daño a la soberanía, a la ley, al poder”,⁵⁸ surge como parte del conjunto de herramientas utilizadas en el proceso de concentración del poder jurisdiccional en manos del monarca. El concepto de crimen lessae majestatis,⁵⁹ al cual subyace la noción de falta así definida, cumplió un papel preponderante como argumento en la legitimación de la eliminación gradual de los fueros y privilegios feudales, así como en la justificación de instrumentos de indemnización que, como las multas y confiscaciones, se utilizarían luego en la forma de medios para la financiación de la lucha por el avasallamiento de los señoríos feudales. En cuanto a lo primero, téngase en cuenta que el principio de salus publica suprema lex est,⁶⁰ criterio rector del poder punitivo, solo pudo erigirse como fundamento de la reivindicación del poder jurisdiccional monárquico en la medida en que se acopló con la idea de que todo daño u ofensa suponía, en cualquier escenario, una lesión a la corona. Así mismo, y en orden a concentrar el poder judicial en sus manos, la categoría de falta se configuró como la institución jurídica con la que “el soberano, el poder político, viene a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima”;⁶¹ es decir, como el instrumento del que se valió la monarquía para instalarse en “su confiscación de la víctima y en la consiguiente degradación de esta —y del victimario— a puros protagonistas de una señal que habilitaba la intervención del poder”.⁶²

Pero, además, la aparición de la noción de crimen lessae majestatis, y más que ella la combinación de la idea de falta con el concepto ya existente de composición, tuvo como corolario el enriquecimiento de los reinos, merced a la implementación de modelos penales basados en la reparación económica, los cuales impusieron la necesidad de adoptar herramientas de control fiscal para garantizar el derecho a la satisfacción del rey. Es entonces cuando hacen su aparición los procuradores: figura jurídica sin precedentes que originalmente limitaba sus competencias a la vigilancia del recaudo tributario, y que desde este momento cumplirá la importante tarea de adelantar la inquisitio, en orden a determinar si ha ocurrido una falta que lesione al soberano, y que por consiguiente le dé el derecho a una compensación.⁶³ En una sociedad en la que el poder es consecuencia de la posesión del suelo, y en la que a su vez la circulación del dominio sobre la tierra no tenía lugar a través de mecanismos comerciales, sino por las vías del allanamiento, la ocupación y el desalojo armado, que el mismo derecho legitimaba bajo ciertas formas particulares,⁶⁴ es entendible que el acaparamiento del poder, en especial cuando es fruto del enfrentamiento entre las fuerzas militares del monarca y las de los señores feudales, haya requerido inmensas fortunas capaces de financiar poderosos ejércitos. Debido a ello, es apenas natural que para las finanzas de la monarquía hubieran resultado de gran importancia los ingresos provenientes de las multas y las confiscaciones, así como que el concepto de crimen lessae majestatis, en el conjunto global de la estrategia para la concentración absoluta del poder, fuera medular.

Es justo aclarar, no obstante, que más allá de los importantes beneficios económicos y políticos que proporcionaba a la monarquía, la aparición de la noción de falta, en que se apoya el concepto de crimen lessae majestatis⁶⁵faltapecado