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Luhmann, Niklas, 1927-1998

La unidad del sistema jurídico : escritos preparatorios para El derecho de la sociedad / Niklas Luhmann – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.

229 páginas ; 16,5 cm. (Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 95)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 160-165)

ISBN: 9789587900378

1. Derecho y sociedad 2. Argumentación jurídica 3. Sistema jurídico 4. Derecho y ética I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie.

340.1              SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Diciembre de 2018

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

Con la colaboración de Luis Felipe Vergara Peña

ISBN 978-958-790-037-8

© 2018, NIKLAS LUHMANN

© 2018, HJALMAR NEWMARK (TRAD.)

© 2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Presentación

La unidad del sistema del derecho

La codificación del sistema del derecho

La posición de los tribunales en el sistema del derecho

Algunos problemas con el “derecho reflexivo”

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Luis Felipe Vergara Peña

Esta compilación presenta cuatro artículos que pueden considerarse preparatorios o complementarios de la principal obra de Niklas Luhmann sobre sociología del derecho, El derecho de la sociedad (Das Recht der Gesellschaft), publicada originalmente en 1993. A su vez, los cuatro ensayos son posteriores al llamado “giro autopoiético” consumado por Luhmann a partir de 1984 con la publicación de Sistemas sociales (Soziale Systeme). En esta obra, el sociólogo alemán reexpone de manera completa su teoría general de los sistemas sociales autorreferentes con carácter autopoiético. Los artículos en cuestión dan cuenta de este desarrollo teórico al tiempo que explican importantes aspectos de la concepción del derecho como subsistema social autorreferente que se constituye a través de comunicaciones jurídicas y que cumple una función determinada en la sociedad.

Como es sabido, en general los textos de Luhmann, incluyendo aquellos que se ocupan del derecho, no son de fácil comprensión. Dado el alto nivel de abstracción, el empleo de términos tomados de diferentes disciplinas, el uso particular y contraintuitivo de ciertos conceptos y la complejidad misma de la teoría, la lectura de Luhmann no deja de resultar incómoda. No obstante, una vez se logra penetrar en sus textos, la teoría es capaz de ejercer una gran atracción gracias a su ambicioso proyecto y su poder explicativo. Las siguientes consideraciones tienen, pues, por objeto dar unas primeras luces sobre los conceptos que constituyen la idea del derecho como sistema social y así animar a una lectura profunda de los textos que aquí se presentan.

EL SISTEMA DEL DERECHO COMO SISTEMA AUTOPOIÉTICO

Antes de referir a la noción luhmanniana del sistema del derecho conviene recurrir a Kelsen, en particular, a la distinción entre sistemas de tipo estático y sistemas de tipo dinámico. Los sistemas de tipo estático son aquellos en los que las relaciones de normas que los constituyen tienen una naturaleza lógica deductiva. En otros términos, son aquellos sistemas en los que las normas se derivan unas de otras a partir de una deducción que tiene su fundamento final en una definición o en un axioma1. Resulta ilustrativa de este tipo de sistema la concepción de Leibniz, para quien el sistema del derecho se construye a partir de relaciones necesarias que “quedan por lo mismo demostradas, porque se deducen de una clara y precisa representación, esto es de la definición […] a través de una continuada serie de definiciones que se implican mutuamente, es decir a través de una demostración”2.

Por otro lado, un sistema dinámico es aquel en que las normas se relacionan entre sí mediante una cadena de autorizaciones o una delegación sucesiva de poder. Así, las normas en el sistema dinámico se conciben como resultado de otra norma que autorizó su producción, que a su vez autoriza la producción de normas sucesivas. Como puede verse, mientras que la pertenencia de una norma al sistema estático se determina por la deducción de esta norma a partir de otras normas y axiomas con contenidos específicos, en el sistema dinámico esta pertenencia está dada por el mero hecho de que ciertas normas autorizan la producción de nuevas normas.

Si bien Kelsen reconoce que los sistemas jurídicos no pueden prescindir de sus contenidos como objeto de su regulación, y que en ellos se formulan exigencias básicas de coherencia3, basta con determinar el carácter dinámico de tal sistema para establecer que se trata de un sistema de derecho. El conocimiento del carácter jurídico de un sistema puede, por tanto, abstraer de los contenidos, y conformarse con observar cómo, a partir de normas jurídicas, se generan nuevas normas. Cabe recordar que, en Kelsen, esta producción se dispone de modo jerárquico, en una construcción escalonada que tiene en su cúspide una norma fundamental que funge como autorización original para la producción del derecho. De esta manera, en la noción dinámica de sistema, Kelsen radicaliza la idea del derecho positivo, la idea de que el derecho es, en tanto que es puesto por el mismo derecho.

Al igual que Kelsen, Luhmann reconoce que el sistema del derecho se configura en una cadena de actos jurídicos que son consecuencia de, y que generan, otros actos jurídicos. Sin embargo, el sociólogo alemán lleva aún más lejos esta noción dinámica, separándose de la concepción escalonada y jerárquica del sistema, para proponer una versión más operativa del derecho como un sistema autopoiético y autorreferencial4.

De acuerdo con esta concepción, el sistema autopoiético del derecho consiste en la sucesión, o en el enlazamiento sucesivo y recursivo, de actos o comunicaciones jurídicas. Se trata de la generación de normas jurídicas a partir de normas jurídicas, lo cual permite una diferenciación respecto del entorno. En otros términos, sistema autopoiético refiere a la constante marcación de una frontera en virtud de una sucesiva operación generadora de nuevas operaciones5.

A partir de esta idea, Luhmann sostiene la clausura operativa del sistema autopoiético, de acuerdo con la cual este sistema, en su operar, solo obedece a sus operaciones y solo puede condicionar sus operaciones por operaciones suyas anteriores, sin estar causalmente determinado por su entorno. En términos de Luhmann:

Por consiguiente (y este es un conocimiento que ha sido por mucho tiempo familiar en la teoría de la auto-conciencia), no puede haber un criterio externo de auto-determinación y, así mismo, todo lo que determina el sistema internamente es a su vez controlado por otros elementos del sistema6.

Piénsese aquí, por ejemplo, en el envío a la cárcel de una persona que ha causado la muerte de otra persona. Este acto tiene carácter de comunicación jurídica en la medida en que enlaza con otras comunicaciones jurídicas que, por ejemplo, establecen como pena la cárcel para quienes cometen homicidio.

Con todo, el cerramiento operativo no implica que el sistema se encuentre aislado frente a su entorno. Si bien los meros hechos no pueden determinar la operación del derecho en un sentido causal, estos pueden motivar una decisión en el sistema jurídico, siempre y cuando este realice o haya realizado un proceso de selección de tales hechos como relevantes para una decisión. Así, el acto de causar la muerte de una persona puede provocar una decisión jurídica de enviar al homicida a la cárcel, en la medida en que el mismo sistema jurídico considere este acto como homicidio sancionable. La clausura operativa, de hecho, posibilita la llamada apertura cognitiva del sistema por virtud de la cual este se puede dejar irritar por su entorno y puede seleccionar aquellos aspectos relevantes para su operación.

En este contexto, Luhmann identifica la unidad del sistema jurídico con su autopoiesis, y se aparta así de las concepciones anteriores de sistema que buscan fundar tal unidad en un principio de coherencia, en una fuente original o una norma fundamental7. Ahora bien, la determinación del carácter autopoiético del sistema del derecho, de su posibilidad de combinar clausura operativa con apertura cognitiva, no es suficiente para distinguirlo de otros sistemas sociales. Para ello, Luhmann recurre al concepto de especificación funcional, a la distinción entre codificación y programación, y a la distinción centro-periferia, tal y como se verá a continuación.

CODIFICACIÓN Y PROGRAMACIÓN

Toda comunicación basada en el uso del lenguaje puede ser aceptada o rechazada respecto de su contenido por medio de una comunicación subsiguiente. La proposición “Hoy va a llover” puede rechazarse con un “Hoy no va a llover”. En estos casos, a un mismo estado de cosas corresponde una expresión negativa o positiva. Estamos aquí ante el uso del código binario sí/no en la comunicación. De acuerdo con Ludwig Schneider,

… código alude a una regla, según la cual las informaciones pueden ser expresadas en dos versiones que conservan sin modificar el contenido de las informaciones. […] Un código es una regla para la duplicación de información idéntica en sentido. La codificación sí/no del lenguaje cumple con esta definición y abre además la posibilidad de producir para cada formulación positiva una formulación negativa (por lo demás idéntica) y viceversa8.

Este principio se replica en los diferentes sistemas funcionales de la sociedad moderna, que se basan en la comunicación por medio del lenguaje. Así, la ciencia distingue entre un valor positivo y uno negativo, mediante el código binario “verdadero/falso”, la economía, a través del código “tener/no tener” o “pagar/no pagar”, la política, por medio del código “gobierno/oposición”, y, finalmente, el derecho, mediante el esquema “contrario a derecho/conforme a derecho” o “derecho/no derecho”9.

El sistema del derecho se sirve del código derecho/no derecho para su cerramiento operativo. En este sentido, todas sus comunicaciones deben reducirse a uno u otro valor, al tiempo que excluyen cualquier otra calificación, como bueno, malo, falso, eficiente o conveniente. Solo aquella comunicación que es codificada pertenece al sistema jurídico. Desde un punto de vista interno al sistema, el uso del código permite determinar la existencia de operaciones jurídicas respecto de las cuales se deben producir pronunciamientos jurídicos. Al mismo tiempo, el código facilita dicho pronunciamiento, liberándolo de realizar calificaciones adicionales. De otro lado, desde un punto de vista externo, el uso del código se muestra como una perspectiva particular alternativa, al lado de otras perspectivas como la económica, la política, la moral o la religiosa.

En este punto es importante aclarar que la atribución de un carácter positivo al valor “derecho” y uno negativo al “no derecho” no guarda correspondencia con los valores establecidos en los demás códigos. Así, por ejemplo, la decisión de practicar un aborto, que puede ser “contraria al derecho”, puede, al mismo tiempo, ser moralmente aceptada, económicamente eficiente o aconsejable desde el punto de vista médico. Según Luhmann, el carácter positivo del código simplemente indica la aceptación de la comunicación y, con ello, el hecho de que la comunicación puede continuar refiriendo a nuevos contenidos. El valor negativo indica el rechazo de la comunicación y la necesidad de reevaluar declaraciones y contenidos anteriores.

En principio, el carácter positivo o negativo en los valores del código del derecho, de suyo, es incapaz de ofrecer criterios para optar por uno u otro valor. Esta función es cumplida por los programas que determinan las condiciones de asignación de los valores del código binario. En el caso particular del sistema del derecho, esos programas son las normas jurídicas que se presentan bajo la forma “si, entonces”, y que establecen las condiciones fácticas para decidir si una conducta es conforme o contraria al derecho. De esta manera, los programas permiten que el sistema del derecho incorpore como criterios de decisión valores que excluyó con el empleo del código binario, al tiempo que orientan las decisiones de los operadores jurídicos. Sin embargo, esto no elimina del todo la contingencia en la asignación de valores, tal y como se muestra en la posibilidad de interpretar de modo diverso una misma norma jurídica.

FUNCIÓN DEL DERECHO10

La comunicación, o bien la coordinación social, tiene lugar gracias a las expectativas recíprocas. Se trata de anticipaciones de las conductas de los otros, así como de las anticipaciones de anticipaciones que hacen los otros de mi propia conducta. En otros términos, las acciones de los participantes en la comunicación se encuentran orientadas por expectativas así como por expectativas de expectativas recíprocas. Por ejemplo, la decisión de estirar la mano en la calle para detener un taxi desocupado está orientada por la expectativa de que el taxi efectivamente se detenga ante esta señal, así como por la expectativa de que el taxista espere que potenciales pasajeros estiren la mano para detenerlo. El taxista, por su parte, se orientará por las conductas y las expectativas que atribuye al pasajero. De esta manera, las expectativas, en términos de Luhmann, estructuran la comunicación, en el sentido de que limitan las anticipaciones de posibles comunicaciones futuras en función de comunicaciones actuales.

Sin embargo, las expectativas, al limitar solo un marco de posibles comunicaciones, pueden ser decepcionadas. Ante esta situación, los participantes en la comunicación pueden asumir dos conductas: renunciar a la expectativa y aprender así de un entorno hostil, o insistir en ella, rehusándose a la adaptación. Según Luhmann, las expectativas frente a las cuales se renuncia reciben el nombre de expectativas cognitivas y aquellas que se mantienen de modo contrafáctico, a pesar de su decepción, reciben el nombre de expectativas normativas. Por ejemplo, ante la decepción que comporta toparse con una vía en mal estado, cierto conductor puede decidir adaptarse a esta situación y comprar un campero u optar por insistir en el arreglo de la vía. En el primer caso, se manifestará tener una expectativa de carácter cognitivo, en el segundo, una expectativa normativa. La disposición social a aprender y adaptarse a nuevas situaciones o de insistir en la vigencia de ciertos principios o creencias tiene que ver con estas dos actitudes.

De acuerdo con Luhmann, el derecho tiene que ver con las expectativas normativas. Su función como subsistema en la sociedad moderna –que lo diferencia de otros sistemas sociales– radica en el aseguramiento contrafáctico de expectativas, esto es, pronunciarse sobre aquellas expectativas que deben mantenerse a pesar de su decepción. Por supuesto, no todo pronunciamiento sobre el mantenimiento de expectativas hace parte del sistema jurídico. El derecho selecciona solo aquellas expectativas que resultan problemáticas y que por ello exigen su estabilización explícita.

En concreto, se trata de la función de estabilización de las expectativas normativas a través de la regulación de la generalización temporal, objetual y social. El derecho permite saber cuáles expectativas tienen un respaldo social y cuáles no). Al existir esta seguridad que confieren las expectativas, uno se puede enfrentar a los desencantos de la vida cotidiana11.

Como puede verse, de forma contraria a cierta intuición común, el derecho no tiene como función primaria provocar ciertos comportamientos, sino fortalecer las expectativas, y, de hecho, más que ofrecer certidumbre sobre las conductas, simplemente proporciona una base de confianza para la toma de decisiones. 

Por otro lado, si bien la función del derecho es comunicar sobre expectativas que deben mantenerse contrafácticamente, ello no implica que lo haga de manera definitiva. El derecho opera por medio de comunicaciones que son siempre decisiones contingentes. Las expectativas que fueron aseguradas hoy, pueden ser expectativas cognitivas mañana, pueden ceder ante otras expectativas normativas o pueden interpretarse en un sentido diferente ante nuevos hechos. Este cambio, sin embargo, solo puede obedecer al derecho tal y como arriba se ha señalado. Así, por ejemplo, ante la precaria situación financiera del sistema de salud, la jurisprudencia puede cambiar y establecer que ciertas prestaciones de salud que habían sido antes garantizadas sin más (y confirmadas como expectativas normativas) ahora solo se protejan habida cuenta de los recursos materiales del prestador. Con todo, la consideración de esta situación debe fundarse en el mismo derecho, verbigracia, en pronunciamientos anteriores que hayan considerado la capacidad financiera de una entidad para exigir la prestación de un servicio. Finalmente, si redirigimos la mirada a la unidad del sistema tal y como Luhmann la plantea, queda claro que esta unidad no puede predicarse de la estabilidad del contenido de las expectativas aseguradas, sino de la operación continua del sistema que cumple una función específica.

CENTRO Y PERIFERIA EN EL SISTEMA DEL DERECHO12

De acuerdo con la concepción kelseniana, el sistema jurídico está constituido por un encadenamiento de actos jurídicos o una delegación sucesiva de poder, dispuesta de manera jerárquica. De esta forma, las normas superiores pueden comprenderse como autorizaciones generales para la producción de nuevos actos jurídicos más concretos que, a su vez, autorizan la producción de nuevas normas13. Así, la Constitución es una autorización para producir leyes que autorizan la producción de sentencias o actos administrativos. Esta descripción se corresponde con el poder instructivo que tiene el legislador respecto de los órganos inferiores y con el rol que se atribuye a los jueces para pronunciarse en casos concretos. No obstante, como el mismo Luhmann lo nota, se trata de una explicación insuficiente del sistema jurídico. Las relaciones entre operadores jurídicos no pueden reducirse a una simple jerarquía en la que, por ejemplo, el legislador instruye al juez. El juez también puede instruir al legislador en una relación de feedback, tal y como ocurre cuando un tribunal constitucional se pronuncia sobre una ley. Por otra parte, en el caso de conflicto entre particulares, el juez no solo atiende a lo prescrito por las leyes, sino a lo dispuesto por los mismos contratantes14. De acuerdo con esto, Luhmann propone una descripción del sistema y de la posición de los jueces respecto de otros actores jurídicos según el criterio centro-periferia.

Los jueces se encuentran en el centro del sistema, lo que significa que están sujetos a la prohibición de negación y, por tanto, están obligados a pronunciarse jurídicamente en todos los casos que llegan a su conocimiento. Los jueces, pues, deben siempre decidir acudiendo al código propio del derecho. Gracias a ello, se garantiza el funcionamiento continuo del sistema jurídico. Los demás operadores jurídicos, el legislador o los particulares, se sitúan en la periferia. A diferencia de los jueces, aquellos pueden abstenerse de pronunciarse jurídicamente sobre una situación o caso particular, al tiempo que están más expuestos a las irritaciones del entorno. El legislador puede abstenerse de legislar por motivos políticos, y el particular puede dejar de contratar por motivos económicos.

En términos generales, la división centro-periferia garantiza la continuidad del sistema jurídico gracias a los jueces y a la prohibición de negación que los cobija, y permite la selección de irritaciones del entorno gracias a la posición del legislador o de los particulares en la periferia.

DERECHO COMO SISTEMA AUTÓNOMO

¿Qué puede decirse en general a partir de las anteriores consideraciones? La afirmación de que el derecho es un sistema autopoiético implica sostener su autonomía y su positividad en los términos más radicales. Según Luhmann, esto no significa nada más que la reproducción de los elementos del sistema por medio de elementos del mismo sistema, de manera recursiva y cerrada. El derecho, pues, solo puede fundarse en él mismo: en el haber sido derecho y en el ser derecho, del mismo modo en que la voluntad solo puede fundarse en ser voluntad. El derecho no puede fundarse más que en su operar, o en su propio funcionamiento, para continuar su propio funcionamiento, y en este sentido prescinde de todo contenido, principio o autoridad externa que lo determine. De acuerdo con Luhmann, este continuo operar es posible en la medida en que el derecho oculta la paradoja y la tautología que subyace en su propia condición autorreferente o inmanente15. Lo anterior quiere decir que el derecho opera como sistema en tanto que no someta su propio funcionamiento a sus propios criterios, en tanto que no cuestione si la distinción derecho/no derecho resulta conforme o no conforme a derecho, y asuma que el derecho solo puede ser derecho. En este contexto, las usuales estrategias de fundamentación del derecho, la existencia de un derecho natural, un contrato social, o incluso una norma fundamental, no son más que una autodescripción del mismo sistema. En términos de Vesting, “[e]n el instante en que las operaciones del sistema pueden ser observadas, el sistema ya ha empezado a procesar; y solo bajo este presupuesto se puede formular la pregunta por el comienzo del sistema y así, descubrir que el comienzo es tan solo un mito prefabricado en el sistema”16.

En consecuencia, el derecho, según Luhmann, puede presentarse como un sistema autopoiético, en la medida en que opera continuamente sobre la base de la producción de comunicaciones jurídicas a partir de comunicaciones jurídicas, a través de la cual constituye la frontera misma con el entorno. Asimismo, el carácter jurídico de tales operaciones está determinado por tres aspectos: su código, su función particular y la disposición de sus actores según un esquema centro-periferia. El primero tiene que ver con el uso de la distinción rectora o el llamado código derecho/no derecho mediante el cual el derecho analiza todos los fenómenos que se le presentan, al tiempo que determina cuáles operaciones pertenecen y cuáles no pertenecen al sistema del derecho. Por su parte, la función tiene que ver con su facultad exclusiva de asegurar contrafácticamente expectativas congruentemente generalizadas. La disposición de los operadores jurídicos según el criterio centro-periferia se indica cuando estos se sujetan a la prohibición de negación y, de otro lado, muestra quiénes están sometidos a mayores irritaciones del entorno. En este punto se revela la unidad y la positividad del derecho en su mayor expresión. En términos del propio Luhmann:

Bajo la condición de diferenciación funcional, la validez del derecho solo puede ser ‘positiva’, esto es: puesta por el mismo derecho. El derecho puede regular cómo él se produce a sí mismo: cómo con el derecho, del derecho se llega al derecho; pero solo el derecho puede regular esto. No hay instancias externas o autoridades que puedan introducir derecho en el derecho. El derecho se constituye de modo circular, y el observador que lo quiere observar como unidad tiene que echar mano de una formulación tautológica. Todas las limitaciones son autolimitaciones, todas las orientaciones al entorno tienen que ser aplicadas en el sistema por el sistema17.

BIBLIOGRAFÍA

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SCHNEIDER, W. L. (2009). Grundlagen der soziologischen Theorie, VS Verlag der Sozialwissenschaften.

VESTING, T. (2017). Teoría del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

LA UNIDAD DEL SISTEMA DEL DERECHO*

I.

Cuandoquiera que la palabra “sistema” sea usada, usualmente se asume tácitamente la unidad del sistema. La antigua tradición epistemológica explícitamente definió, desde el principio, al sistema como una construcción1. El neokantismo asumió esta idea y la desarrolló posteriormente, definiéndola como la forma apropiada de ordenar la legalidad de los objetos que no reclaman una existencia empírica sino la validez2. La teoría del derecho ha seguido siendo fiel a esta interpretación, aunque la unidad del conocimiento ahora ha sido reemplazada por la unidad de Estado y nación3. Coing, por ejemplo, escribe que “por sistema queremos decir la ordenación del conocimiento (¡) de acuerdo a una perspectiva uniforme (!)”4. En tanto la ciencia del derecho se denomine no simplemente como teoría del derecho sino como una ciencia particular de objetos válidos, parece un paso obvio combinar esta demanda con la teoría de la validez y así adoptar la definición neokantiana de sistema. Pero, como juristas, nos damos cuenta perfectamente de que no hay equivalente para esto en la actualidad de la práctica del derecho5. En la investigación relacionada con la teoría de sistemas esto ni siquiera es mencionado. La unidad del sistema es simplemente asumida, pero no pensada, como pregunta de ¿cómo el sistema adquiere esta unidad?

Este estado de hechos es insatisfactorio. Parece llevar a una situación donde los sociólogos dejan a los juristas y los juristas dejan a los sociólogos para que formulen teorías acerca de la unidad del derecho. Los juristas básicamente se contentan con consideraciones de consistencia, es decir, con interpretar la unidad como interdependencia (relativa) de decisiones. Unidad es afirmar la extensión en la que un cambio en la práctica del derecho debería involucrar demasiados otros cambios para seguir siendo practicable. La sociología del derecho está interesada en las correlaciones entre variables del sistema del derecho y su entorno y, aunque se puede hablar de un sistema jurídico, nunca se percibe claramente la unidad del sistema6. Así, muchos problemas relevantes y ampliamente discutidos siguen sin ser clarificados: por ejemplo, los problemas de la diferenciación (o ¿fusión?) de derecho y política, de las implicaciones de la ingeniería social en el derecho, de la relevancia de la orientación por resultados o de la nueva crítica del derecho que argumenta que también hay demasiado derecho.

Estas nuevas aproximaciones teóricas, tanto como las explicaciones tradicionales, están entorpecidas porque no existe un concepto de unidad del derecho. De hecho, no se puede estar seguro del todo de que este es un problema conceptual, o de en qué extensión lo sea. Tampoco es cierto que haya un concepto (y solo uno) que pudiera expresar la unidad de un objeto. La teoría de sistemas no es ciertamente la única forma de abordar la pregunta de la unidad del derecho. Pero como ningún otro método puede ser seriamente contemplado en el momento, trabajaremos sobre el supuesto de que la unidad del derecho debe ser llevada a cabo y, por lo tanto, examinaremos cómo va a ser interpretada la unidad del sistema del derecho.

II.

Nuevos puntos de partida en teoría de sistemas han tratado de responder precisamente a este problema. En esta conexión, usan la idea de autorreferencia o usan ideas derivadas de esta. Lo que se propone apunta de hecho a una teoría de sistemas autorreferenciales. Aquí se abandona el pensamiento tradicional de la idea de auto-referencia de la conciencia como base de la operación. Se rechaza entonces la teoría de la subjetividad de la conciencia (en el sentido de subjectum, hypokeimenon), y con esta, la primacía de la diferencia epistemológica entre sujeto y objeto. Por el contrario, se distinguen dos clases de operaciones: autoproducción y observación. En este contexto, la observación puede significar tanto autoobservación como observación de otros.

Si se conectan estos desarrollos teóricos aún embrionarios con la vieja pregunta de la unidad en la multiplicidad (a las cuales la teoría de la trascendentalidad de la conciencia vio una posible respuesta), entonces se pueden definir los sistemas autorreferenciales como sistemas que producen como unidad todo lo que usan como unidad. La ampliación del marco teórico es subrayada por el hecho de que tanto “producir” como “unidad” tienen significados múltiples. “Producir” tiene muy diferentes sentidos dependiendo de si se refiere a procesos químicos, orgánicos, conscientes o comunicativos (es decir, sistemas químicos, orgánicos, de conciencia o sociales)7. “Unidad” no solo significa unidad del sistema, sino también y por encima de todo: unidad de los elementos finales en los que consiste el sistema y unidad de los procesos en los cuales las operaciones de este sistema combinan estos elementos.

El aspecto innovador de esta teoría es la extensión del concepto de unidad para cubrir la constitución de los elementos en los cuales consiste el sistema. El avance teórico es subrayado por el creciente uso del término “sistemas autopoiéticos”, siendo la “autopoiesis” un término originalmente acuñado por Maturana8. Ya no es simplemente un problema de “existencia” o “preservación de la existencia”9 ni simplemente un problema de auto-organización que se relaciona solamente con el nivel estructural1011