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Lecciones de derecho penal : parte especial / Hernando Barreto Ardila [y otros] – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Penal y Criminología. 2019. Tercera edición.

volumen 1 ; 783 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587901245

1. Derecho penal – Colombia 2. Delitos -- Aspectos jurídicos – Colombia 3. Lavado de activos -- Aspectos jurídicos – Colombia 4. Medio ambiente -- Aspectos jurídicos – Colombia I. Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Penal y Criminología II. Título

343 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2019

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

El delito de corrupción trasnacional en Estados Unidos y Colombia: alcance del principio de extraterritorialidad de la ley penal norteamericana y compliance

Delitos de grupos delictivos organizados y grupos armados organizados (las consecuencias de tipificar y adicionar delitos en la ley penal colombiana con las denominaciones GDO y GAO)

PRESENTACIÓN

Un numeroso grupo de profesores del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia ha decidido aunar esfuerzos para publicar estas Lecciones de derecho penal, orientadas particularmente a facilitar el estudio de la materia a quienes se inician en estos temas, pero con suficiente profundidad y rigor para que sirva de ayuda a funcionarios judiciales, abogados litigantes y estudiosos en general de esta área de conocimiento jurídico.

Las Lecciones de derecho penal. Parte especial recopilan aportes de varios autores que han abordado los temas correspondientes con autonomía conceptual; por tal razón, a pesar de que se maneja un esquema metodológico uniforme, debe saber el lector que son posibles los antagonismos de criterio entre los diferentes juristas que contribuyeron a la elaboración de este volumen. En tales eventos el Departamento de Derecho Penal ha preferido respetar las distintas opiniones bajo el supuesto de que las que se exponen en este texto cuentan con un amplio soporte doctrinal y propician el debate necesario para la adecuada formación jurídica.

Por otra parte, quiso el grupo de autores acometer el análisis de cada uno de los tipos penales que actualmente integran la parte especial del Código Penal colombiano y prefirió centrar la atención sobre los aspectos polémicos de cada uno de ellos en lugar de la tradicional revisión de los elementos que componen descripciones penales. Esta visión integral de la materia, desde una perspectiva problemática, junto a la reconocida trayectoria profesional y académica de cada uno de sus autores, hace de esta una obra excepcional en el medio colombiano.

Cuando se publicó la primera edición del libro, en la rectoría del doctor Fernando Hinestrosa, había sido una preocupación suya que la Universidad pudiera ofrecer a los estudiantes las herramientas que les permitieran abordar los programas académicos con mayor facilidad, solvencia y actualización, lo cual motivó que el Departamento y sus profesores dieran comienzo a esta importante labor académica. En la actualidad, siendo rector el doctor Juan Carlos Henao, se mantiene intacta esa finalidad, motivo adicional que impulsó a los profesores a realizar un trabajo de actualización del libro en razón de las múltiples variaciones legislativas de los últimos años. La edición de estas Lecciones de derecho penal se hizo posible gracias al apoyo incondicional de ellos y al empeño de cada uno de los profesores vinculados a este proyecto.

El delito de corrupción trasnacional en Estados Unidos y Colombia: alcance del principio de extraterritorialidad de la ley penal norteamericana y compliance

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CORRUPCIÓN TRASNACIONAL

El delito de corrupción trasnacional es complejo, sofisticado y multidimensional. Sus autores y partícipes suelen tener diversidad de nacionalidades, aportes y papeles funcionales; es un crimen que se comete utilizando medios informáticos, transacciones financieras y canales de comunicación internacional¹. En su comisión participan intermediarios en el pago, promesa u ofrecimiento de dádivas o beneficios económicos, que enlazan el sector privado con el público llevando a cabo conductas que afectan el orden económico y social del Estado e incluso la democracia de los países que resultan afectados con su ejecución².

El perfil de los responsables de la corrupción internacional puede asociarse a una nueva forma de “criminalidad de cuello de oro”, cometida por líderes políticos y dirigentes empresariales con funciones destacadas y protagónicas en el sistema mercantil y el mundo de los negocios³. Esta delincuencia supera el ámbito profesional y despliega efectos nocivos que pueden trascender los principios del Estado democrático. Sus responsables utilizan conocimientos personales, profesionales o sociales, contactos, capacidad mercantil e información privilegiada para afectar la integridad de las actividades económicas y la probidad que deben guiar la Administración pública, todo ello con finalidades de lucro y un propósito dirigido a la obtención de beneficios públicos o privados, con total desprecio de las reglas del mercado y el Estado de derecho.

El soborno trasnacional plantea grandes preocupaciones que exceden lo jurídico porque en su comisión suelen estar vinculados miembros del sector político, ejecutivo y empresarial, quienes en el ejercicio de sus responsabilidades funcionales y públicas llevan a cabo la conducta criminal. Frente a esto resulta relevante determinar responsabilidades de los funcionarios públicos y de los agentes y empresarios que facilitan comportamientos corruptos en su propio beneficio⁴.

El soborno trasnacional surgió de la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés), aprobada en 1977 en los Estados Unidos, que está destinada a castigar a las compañías y sus supervisores que influyan sobre cualquier persona por medio del pago de recompensas o sobornos. La FCPA actúa sobre cualquier individuo que tenga algún grado de conexión con los Estados Unidos y se involucre en prácticas de corrupción extranjera, y se puede aplicar para empresas estadounidenses en países extranjeros y a corporaciones extranjeras que operen en territorio del país, incluso ciudadanos o residentes extranjeros⁵.

II. ELEMENTOS DEL DELITO DE SOBORNO TRASNACIONAL

A. LA REGULACIÓN DEL SOBORNO TRASNACIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS

El delito de soborno trasnacional se encuentra tipificado en la Sección 78dd-1 (Sección 30A de la Ley de Valores y Bolsa de 1934) de los Estados Unidos, que contiene las prácticas prohibidas de comercio internacional de parte de los emisores. La disposición contiene expresamente:

Será ilícito que cualquier emisor que tenga una clase de valores registrados conforme a la sección 781 del presente título o que deba presentar informes en virtud de la sección 78o(d) del presente título, o que cualquier funcionario, director, empleado o agente de dicho emisor, o cualquier accionista de dicho emisor que actúe en su nombre, utilice el correo o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal en forma corrupta a fin de promover una oferta, un pago, una promesa de pago o autorización del pago de cualquier suma, oferta, regalo, promesa de dar o autorización de dar cualquier cosa de valor a:

A) i) influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero que actúe a título oficial, ii) inducir a dicho funcionario extranjero a que realice u omita algún acto en infracción de su deber legítimo, o iii) obtener alguna ventaja indebida; o

B) inducir a dicho funcionario extranjero a que influya en un gobierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho gobierno o instrumento, o influir en él.

Con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener algún negocio para alguna persona, o con ella, o para encaminar algún negocio hacia alguna persona:

2) cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cualquier candidato a un cargo político extranjero con el propósito de:

A) i) influir sobre cualquier acto o decisión de dicho partido, funcionario o candidato que actúe a título oficial; ii) inducir a dicho partido, funcionario o candidato a realizar u omitir un acto en infracción del deber legítimo de dicho partido, funcionario o candidato; o iii) obtener cualquier ventaja indebida: o

B) inducir a dicho partido, funcionario o candidato a que influya en un gobierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho gobierno o instrumento, o influir en él.

Con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener negocios para una persona o con ella, o encaminar negocios hacia ella: o

3) cualquier persona, a sabiendas [de] que todo el dinero o parte del mismo o artículo de valor se ofrecerá, entregará o prometerá, directa o indirectamente, a cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido, o a cualquier candidato a un cargo político extranjero, con el propósito de:

A) i) influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato: (ii) inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a realizar u omitir cualquier acto en infracción de los deberes legítimos de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato; o (iii) obtener alguna ventaja indebida; o

B) inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a utilizar su influencia ante un gobierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho gobierno o instrumento.

Con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener negocios para una persona o con ella, o encaminar negocios hacia ella.

El objeto central de la FCPA es prevenir y sancionar a las personas y entidades que realicen pagos ilegales a funcionarios oficiales extranjeros para ayudar a obtener o retener negocios, para lo cual prohíbe el uso deliberado de los correos electrónicos o cualquier medio instrumental del comercio interestatal de forma corrupta para promover cualquier oferta, pago, promesa de pago o autorización del pago de dinero o cualquier cosa de valor para cualquier persona. Lo anterior exige el conocimiento sobre la totalidad o una parte de dicho dinero o cosa de valor que se ofrecerá, dará o prometerá, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero para influir en el funcionario extranjero en su capacidad oficial, inducir al funcionario extranjero a hacer u omitir hacer un acto en violación de su deber legal, o asegurar cualquier ventaja indebida para ayudar a obtener o retener negocios para cualquier persona o con ella, o dirigirle negocios⁶.

Desde 1977, las disposiciones de la FCPA se han aplicado a los ciudadanos estadounidenses y determinados emisores extranjeros que cotizan en la bosa de valores de ese país. Con la promulgación de ciertas enmiendas a la Ley en 1998, las disposiciones contra el soborno de la FCPA se aplican también a las empresas y personas extranjeras que causan directamente o por mediación de de agentes un acto para promover un pago tan corrupto que ocurrirá dentro del territorio de los Estados Unidos⁷.

La FCPA también exige que las compañías cuyos valores cotizan en los Estados Unidos cumplan con sus disposiciones contables, las cuales fueron diseñadas para operar en conjunto con las disposiciones contra el soborno de la FCPA⁸. Esto requiere que las empresas cubiertas por las disposiciones 1) hagan y guarden libros y registros que reflejen de manera precisa y justa las transacciones de la empresa y 2) creen y mantengan un sistema adecuado de controles contables internos⁹.

El delito de corrupción de funcionarios extranjeros tiene como características precisas¹⁰: 1) el propósito ilícito de ayudar a las empresas a conseguir negocios, lesionándose la estabilidad de los mercados fuera de las fronteras del Estado; 2) es un delito que afecta el escenario competitivo nacional en los países donde se cometen las acciones corruptas, cuando empresas locales asumen prácticas indebidas, afectando la correcta competencia de mercados para obtener negocios en el extranjero a cualquier precio con afectación de las reglas del orden económico de un país o países¹¹.

La legislación de la FCPA en su contenido también prohíbe la contaduría fuera de los registros oficiales corporativos, como una de las expresiones de la comisión del delito. Esta prohibición ha pretendido fortalecer la intangibilidad y la precisión de los registros y archivos; de este modo, garantiza la confiabilidad del proceso de auditoria empresarial¹². Tal disposición desde sus orígenes ha estado encaminada al fortalecimiento del sistema de revelación corporativa, que es esencial para garantizar la eficacia y transparencia del mercado inversionista¹³.

La FCPA enfrenta el problema de la corrupción internacional mediante las previsiones antisoborno que prohíben a los individuos o personas naturales y a las personas jurídicas cometer un soborno de funcionarios públicos extranjeros para retener u obtener negocios¹⁴. Por otra parte, con las previsiones de contaduría, registrando en los libros contables todos los movimientos económicos de la empresa, también se prohíbe a los individuos y compañías falsificar los libros y registros de una compañía cotizada en una bolsa de valores estadounidense o no implementar su sistema de controles internos¹⁵.

Una violación de la FCPA puede implicar sanciones penales o civiles regulatorias, que incluyen multas, sustracción de las ganancias corporativas e incluso la pena privativa de la libertad¹⁶. En general, la FCPA prohíbe ofrecer pagar, prometer pagar, autorizar el pago o pagar dinero o cualquier cosa de valor a un funcionario extranjero, para influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario en su capacidad oficial o para obtener cualquier otra ventaja indebida, o para asegurar de cualquier otra forma la retención de negocios, contrariando así la norma¹⁷.

Las modalidades más usuales de comisión del soborno trasnacional de acuerdo con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos son: 1) Pagos en efectivo por medio de la entrega de sumas de dinero a servidores públicos extranjeros como retribución por la comisión de una conducta relacionada con soborno internacional. 2) Pagos de gastos de entretenimiento: viajes o cualquier tipo de distracción, sin que guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece el funcionario. 3) Entrega de regalos: comprende objetos de valor pecuniario que la persona jurídica ofrece u entregue al funcionario público, o que promete o entrega al servidor público extranjero, sin que estos guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece tal funcionario. 4) Contribuciones políticas: abarca los pagos en dinero o en especie que la persona jurídica realiza a campañas políticas en el país extranjero, sin que guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece tal funcionario¹⁸.

El contenido de la FCPA se aplica a tres categorías de personas y entidades¹⁹: 1) “emisores” y sus oficiales, directores, empleados, agentes y accionistas. El emisor, para los fines de la FCPA, es una empresa que está cotizada en una bolsa de valores en los Estados Unidos y que esta obligada a efectuar reportes periódicos con el regulador de la bolsa de valores el Securities Exchange Commission (SEC)²⁰. En los Estados Unidos las principales bolsas de valores son New York Stock Exchange o “NYSE”, American Stock Exchanges o “AMEX” y National Association of Securities Dealers Automated Quotations, o “Nasdaq”²¹. Por lo cual, una compañía no necesita ser una empresa americana para ser un emisor. 2) Una persona natural, que puede ser un ciudadano nacional o residente de los Estados Unidos, o generalmente cualquier corporación o entidad de negocios que está organizada bajo las leyes de los Estados Unidos o sus territorios²². De igual forma a los oficiales, directores, empleados, agentes o accionistas, que actúan en nombre de dicha empresa, incluso extranjeros que pueden ser comprendidos en esta categoría²³. 3. La FCPA implica a ciertas personas naturales o jurídicas extranjeras en los Estados Unidos, que directamente o por medio de un agente participan en cualquier acto que adelante un pago corrupto dentro del territorio de los Estados Unidos; esto puede constituir una promesa, oferta o autorización de pagar un soborno²⁴.

En la ley de la FCPA sus previsiones acerca del soborno pueden aplicarse a conductas cometidas dentro y fuera de las fronteras de los Estados Unidos²⁵. Por lo general, la conducta que cubre la FCPA aplica solo a la modalidad de pagos cuyo propósito es influir en funcionarios públicos extranjeros para que usen su posición, y de este modo garanticen que la empresa logre de forma indebida obtener, retener o direccionar negocios, como ocurre con los contratos públicos²⁶. La FCPA también prohíbe sobornos en la conducta de los movimientos de los mercados o para obtener una ventaja comercial, como tratamiento favorable tributario, una reducción en los aranceles o disminuir un requisito de alguna licencia²⁷.

B. LA REGULACIÓN DEL SOBORNO TRASNACIONAL EN COLOMBIA

En Colombia se expidió la Ley 1778 de 2016, norma marco de lucha contra el soborno trasnacional. En este modelo se estableció la responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho administrativo sancionador y no penal²⁸. La referida ley modificó el artículo 443 del Código Penal colombiano en los siguientes términos²⁹:

El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

De la norma en mención se deducen los siguientes aspectos: 1) el soborno se lleva a cabo desde una persona jurídica o una sucursal de sociedad extranjera con domicilio en Colombia, por medio de cualquiera de sus: empleados, administradores, asociados, contratistas o sociedades subordinadas; 2) el propósito es dar, ofrecer o prometer a un servidor público extranjero, de manera directa o indirecta: sumas de dinero, objetos de valor pecuniario o cualquier beneficio o utilidad; 3) como contraprestación el servidor público debe realizar, omitir o retardar cualquier acto relacionado con sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional; 4) con la comisión del delito se afecta no solo el buen funcionamiento de la Administración pública, sino también el orden económico y social³⁰.

La expedición de la Ley 1778 de 2016, como una norma marco en la regulación del soborno trasnacional como un crimen y una conducta ilegal en el derecho administrativo sancionador, ha supuesto la concreción de responsabilidades vicariales penales y regulatorias ante este grave delito. En el mismo sentido, ha efectuado el legislador una aproximación a la responsabilidad regulatoria de la persona jurídica similar a los modelos de atribución de efectos penales, por las conductas delictivas cometidas en el ámbito corporativo. No obstante, tal regulación se torna insuficiente para resolver los problemas de imputación delictiva dentro de las empresas, por una parte, y por otra, solo incluye una completa regulación referida exclusivamente para el soborno trasnacional, siendo insuficiente para otros delitos de especial trascendencia corporativa³¹.

III. PRINCIPALES ELEMENTOS NORMATIVOS DE LA FCPA

La norma de la FCPA requiere como elementos estructurales: 1) una promesa, oferta o autorización de un pago, o un pago a un funcionario público extranjero, desplegado en la intencionalidad del sujeto agente y de forma “corruptamente”³². Lo que supone un comportamiento indebido de su posición oficial³³. No se exige que un funcionario público en la actualidad solicite, acepte o reciba un pago corrupto, para tener exposición penal; podría, por ejemplo, haber conspirado para cometer dichos actos y ya haber desarrollado su responsabilidad frente a la violación de la norma³⁴; 2) el sujeto agente debe actuar intencionalmente, conociendo la existencia de elementos probatorios que comprueben su propósito. Su actuar debe ser voluntario y con un propósito prohibido por la ley³⁵; 3) debe tratarse de cualquier “cosa de valor”. El legislador consideró que los sobornos pueden expresarse de diversas formas, mediante numerosos beneficios. La norma prohíbe el corrupto ofrecimiento, pago, promesa de pago o autorización de cualquier dinero u oferta, obsequio, promesa de dar, o autorización de dar cualquier cosa de valor “a un funcionario extranjero público”³⁶.

Las previsiones antisoborno de la FCPA incluyen los siguientes sujetos: 1) cualquier funcionario público extranjero; 2) cualquier partido político o funcionario público de ese partido en el extranjero; 3) cualquier candidato para ejercer un cargo político extranjero, o cualquier persona, conociendo que toda o una porción del pago de soborno será ofrecido, dado o prometido a algún individuo que clasifique dentro de las tres enunciadas categorías³⁷.

La FCPA cubre pagos corruptos a funcionarios extranjeros de alto, intermedio y bajo nivel de la misma manera, y prohíbe pagos a funcionarios públicos y no a gobiernos extranjeros. Las cortes federales Estadounidenses han evaluado los siguientes factores, para determinar el ámbito de aplicación de la norma: 1) qué tan extenso es el interés patrimonial del Estado sobre la empresa; 2) el grado de control del Estado extranjero sobre la entidad, incluso si sus directivos son nombrados por el Gobierno; 3) cómo caracteriza el Estado a la entidad y a sus empleados; 4) el nivel de apoyo económico de parte del Estado extranjero, incluso subsidios, el tratamiento tributario o prestamos; 5) la percepción general existente, respecto a la prestación de funciones oficiales o del Gobierno³⁸.

Pagos a terceros. La FCPA expresamente prohíbe pagos corruptos hechos con la mediación de terceros o intermediarios. Específicamente, la norma cubre pagos a “cualquier persona”, a sabiendas de que todo el monto o porción de dicho dinero o valor será ofrecido, dado o prometido, directa o indirectamente, a un funcionario público extranjero³⁹.

La ayuda, complicidad y conspiración. Bajo la Ley Federal de los Estados Unidos, individuos o empresas que ayuden o contribuyan a alguna forma de participación en un delito o la desarrollen, incluso una violación de la FCPA, son tan responsables como si hubieran cometido el delito directamente⁴⁰. De igual manera, individuos y empresas, incluso personas naturales y jurídicas extranjeras, también pueden tener repercusiones penales por concertarse para violar la norma de la FCPA. La ley que consagra el delito de conspiración en los Estados Unidos prescribe acordar una violación de la ley, incluso la FCPA⁴¹.

IV. LAS PENAS Y SANCIONES PREVISTAS EN LA FCPA: SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

A. EN EL SISTEMA JURÍDICO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Por la vulneración de las disposiciones contenidas en la FCPA, la norma prevé expresamente que las empresas están sujetas a multas de hasta dos millones de dólares por cada violación. Por otra parte, para los individuos, incluso directivos, oficiales, ejecutivos, accionistas y agentes de la empresa, la ley indica que están sujetos a una multa de aproximadamente 250 mil dólares y una pena de prisión de hasta 5 años⁴², puesto que la ley FCPA tiene como objeto evitar y disuadir a los individuos y las empresas de cometer actos de corrupción. Las sanciones son aplicadas en modelos distintos, que dependen del tipo de sujeto sobre el cual recaen las consecuencias económicas⁴³.

Las sanciones autorizadas por violación de las provisiones de contaduría de la FCPA son más severas e incluyen, por una parte, multas de hasta 25 millones de dólares para una empresa, y por otra, hasta cinco millones de multa y 20 años de prisión para los individuos⁴⁴. Esto no incluye otro tipo de sanciones indemnizatorias como las relacionadas con las acciones de restitución a los derechos de las víctimas o las relacionadas con los incrementos que la Corte Federal pueda hacerles a las multas⁴⁵.

Las sanciones pueden ser de hasta dos veces el beneficio que el acusado obtuvo como consecuencia del pago corrupto, con fundamento en los hechos y en la evidencia. Otras consecuencias jurídicas del delito incluyen la suspensión e inhabilitación para contratar con el Gobierno Federal de los Estados Unidos y con las entidades bancarias multilaterales y la suspensión o revocación de privilegios de exportación entre otros⁴⁶.

En consecuencia, las sanciones por infracciones de la FCPA pueden ser significativas tanto en el ámbito regulatorio como el penal. La SEC puede interponer acciones civiles contra los emisores y sus funcionarios, directores, empleados, accionistas y agentes por violaciones de las disposiciones contra el soborno o la contabilidad de la FCPA. Las compañías y los individuos que han cometido violaciones de la FCPA pueden tener que desenterrar sus ganancias obtenidas ilegalmente más los intereses de prejuicio de pago y multas civiles sustanciales. Las empresas también pueden estar sujetas a la supervisión de un consultor independiente⁴⁷.

B. EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

Esta norma señala que la Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias de las sanciones previstas a las personas jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en la misma ley⁴⁸. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada⁴⁹.

El sistema sancionador consagra como sanciones las multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como también la inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciará a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 80 de 1993, que es la ley de contratación estatal.

Esta ley por primera vez regula en el artículo 23 los programas de ética empresarial, al señalar de manera expresa que la Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de instrumentos y normas internas de auditoria, de la promoción de la cultura de transparencia y de la verificación de mecanismos de prevención de las conductas delictivas. Para tal efecto, el organismo administrativo sancionador determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social. Con lo cual, la norma contiene un alcance restrictivo de aplicación, al comprender unas categorías de priorización en su aplicación.

La Ley 1778 de 2016 prevé en el artículo 35 como medidas contra personas jurídicas, independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar, las medidas previstas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004, esto es, las consagradas en el Código de Procedimiento Penal colombiano. Con lo cual se aplicarán a las personas jurídicas que resulten beneficiadas por la comisión de delitos contra la Administración pública o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, los cuales llegaren a ser realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.

La norma, además, contiene una disposición en la que se prevé que en los delitos contra la Administración pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellos⁵⁰. También se amplía su contenido al precisar que cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, si con el consentimiento de la persona condenada o con su tolerancia dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de ese delito. En definitiva, esto permite la concurrencia de sanciones de índole penal y administrativa para el soborno trasnacional en lo que respecta a la participación dolosa de los hechos por medio de la persona jurídica⁵¹.

Otra de las sanciones más disuasivas que pueden ser impuestas por la Superintendencia es la publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada la exposición de un extracto de la decisión sancionatoria por un tiempo máximo de un año. La persona jurídica sancionada deberá asumir los costos de esa publicación. También se podrá disponer la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de cinco años⁵².

La Superintendencia de Sociedades, como órgano de control regulatorio y administrativo sancionatorio, en sus procesos deberá garantizar el cumplimiento del debido proceso y los principios que lo integran. Además, deberá garantizar la observancia del principio de proporcionalidad de la sanción, considerando al momento de graduarla los siguientes aspectos: 1) la existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción en la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera; 2) la realización de un proceso adecuado de debida diligencia, en caso de que la sociedad domiciliada en Colombia o la sucursal de sociedad extranjera haya sido adquirida por un tercero y que 3) la persona jurídica haya entregado pruebas relacionadas con la comisión de las conductas enunciadas en este artículo de parte de sus administradores o empleados⁵³.

En consecuencia, en Colombia no se prevé responsabilidad penal para la persona jurídica respecto de ningún delito cometido en el marco de las acciones u omisiones efectuadas en la empresa⁵⁴. Esto supone establecer la asunción de responsabilidades penales individuales a los sujetos que ostenten por vía de una fuente normativa, legal o de hecho, tal competencia de representación. Por tanto, deberán configurarse los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva en la persona natural, el análisis de la antijuridicidad formal y material y, por último, el juicio de culpabilidad en el sujeto activo⁵⁵.

V. EL SOBORNO TRASNACIONAL Y EL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS

En la determinación de los criterios de jurisdicción del delito de soborno trasnacional, reviste especial importancia el alcance el principio de extraterritorialidad, que permite aplicar la ley penal nacional más allá de las fronteras del Estado⁵⁶. En este ámbito es importante analizar el papel y los alcances de la justicia estadounidense en la investigación y judicialización de hechos de corrupción cometidos en el extranjero.

El alcance del principio de extraterritorialidad en el delito de soborno trasnacional precisa considerar si la empresa implicada en la comisión del crimen cotiza en una de las tres principales bolsas de valores de Estados Unidos: 1) New York Stock Exchange, 2) American Stock Exchange y 3) Nasdaq, las cuales son entidades privadas bastante reguladas donde se negocian las acciones de las empresas a gran escala⁵⁷.

La primera base de jurisdicción en los Estados Unidos consiste en determinar si la empresa está cotizada en el sistema de bolsa de valores⁵⁸. La segunda es analizar y comprobar si la empresa tiene como responsabilidad y obligación corporativa mantener un registro de contaduría interna respecto a sus gastos y movimientos, los cuales deben reportarse a la SEC⁵⁹.

Existe una relación simbiótica entre el primer factor y el segundo, puesto que normalmente en este delito el pago de sobornos no queda reportado; por tanto, se suelen falsificar los reportes de contaduría, constituyéndose así un falso reporte a la SEC. Es decir, se registra un fraude contable a la comisión de intercambio de intereses y acciones financieras, como órgano regulador del mercado de acciones que tiene una función de protección al consumidor y al orden económico del país⁶⁰.

En la actualidad, los movimientos financieros, bursátiles y del mercado de valores demuestran que diariamente se intercambian un sinnúmero de acciones por minuto con márgenes milimétricos que pueden suponer millones de dólares; el impacto de los movimientos financieros es a gran escala. La regulación de las operaciones bursátiles pretende garantizar la vigencia del sistema por medio de las funciones encomendadas a la SEC⁶¹.

Las empresas que cotizan en bolsa de valores deben en tiempos determinados y periódicos presentar informes precisos y detallados a los inversionistas sobre los hechos materiales existentes en la compañía, los cuales a su vez pueden afectar los movimientos económicos de alto impacto. En consecuencia, si está saliendo dinero de la empresa para sobornos, esta información no se contiene en sus registros. Así, se oculta información relevante para la SEC y los ciudadanos, lo cual abre la posibilidad de jurisdicción de los Estados Unidos por la comisión del delito de soborno trasnacional⁶².

Podría considerarse, además, un tercer factor como base de jurisdicción del principio de extraterritorialidad, el cual está vinculado con los nexos de la empresa con los Estados Unidos o el uso del sistema financiero en ese país. Por tanto, si una empresa satisface alguno de los factores anteriormente indicados, tendrá suficientes nexos con los Estados Unidos para que se le confiera la competencia por extraterritorialidad. Esto no es un tema para decidir a priori, puesto que es un asunto que se litiga en el proceso penal o regulatorio que suele activar la defensa⁶³.

En lo regulatorio, la gran mayoría de estos casos proceden de dos vías: por una parte, la acción penal que es dirigida por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y en particular por los fiscales federales dentro de la división penal, y por otra, la del ámbito regulatorio, donde participan activamente los abogados de la SEC⁶⁴.

Las acciones penales concretas que se prevén para sancionar el crimen del soborno trasnacional en los Estados Unidos comprenden el pago de multas por la persona jurídica, la imposición de restricciones e habilidades y las sanciones corporativas, como la pena de muerte de la empresa, lo cual se hace efectivo mediante la pérdida de licencia de esta. Particularmente, desde la expedición del Memorando Yates existe una tendencia para proceder simultáneamente contra las personas naturales como directivos, ejecutivos y miembros activos de la empresa que han perpetuado el soborno transicional y también contra la corporación⁶⁵.

El Departamento de Justicia en su actividad de persecución del delito puede encontrar violaciones de la norma contra prácticas corruptas en el extranjero o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) y la comisión de conductas corporativas ilícitas paralelas que incluyen violaciones al Derecho Penal Federal, como los delitos de fraude electrónico, fraude bancario, lavado de activos, evasión de impuestos e incluso el crimen de conspiración para cometer estos delitos y crímenes de obstrucción a la justicia para encubrir esta clase de conductas delictivas⁶⁶, los cuales, además, pueden incluir falsedades en informes y declaraciones y obstrucción a procesos regulatorios o penales.

En el ámbito regulatorio que funciona de forma paralela al proceso penal, respecto al delito de soborno trasnacional las sanciones son civiles y administrativas en su naturaleza. Esencialmente, se trata de sanciones económicas como multas, suspensiones y mandatos judiciales, como solicitarle civil y administrativamente a una corte federal que ordene a la empresa un hacer o no actuar respectivamente⁶⁷.

En este contexto, resulta relevante reflexionar acerca del interés de los Estados Unidos en proteger su sistema económico y social aplicando medidas de diversa naturaleza como la regulatoria y la penal. Sobre el particular, existen tres razones principales: la primera es la concepción norteamericana del mercado libre, que esencialmente plantea un modelo económico en el que la calidad de los productos y servicios, junto a la competencia real de los precios, es la fuerza natural que prevalece, y no otros factores artificiales que crean una inequidad en el sistema⁶⁸. Ello significa que no resulta justificable que la empresa que recurre a los sobornos sea la ganadora; en este sentido, no puede premiarse a quien viola la ley.

La segunda reflexión se relaciona con el hecho de que el soborno internacional, y especialmente en mercados emergentes e incluso democracias frágiles, implica mayor debilitamiento de la democracia en estos países, pues desarrolla un ámbito que fomenta la corrupción y que incide en el Estado de derecho, lo cual se refleja en la idea equivocada de que para participar de forma activa en el mercado económico y de libre competencia se debe pagar ilícitamente o recurrir al soborno. Esto va en contravía de los valores norteamericanos más profundos como la democracia y la equidad.

En tercer lugar, ha emergido en las últimas dos décadas desde 2001, con los atentados terroristas en los Estados Unidos, la idea relacionada con el soborno y la afectación de la seguridad nacional. Lo anterior, específicamente en las industrias de alto riesgo, donde podrían presentarse sobornos con un oficial de aduanas, por ejemplo, hasta sucesos más graves, como el ingreso de un arma de destrucción masiva, o delitos que van desde las falsificaciones de visas hasta la posibilidad de incluir falsedades que beneficien a grupos terroristas, entre otras posibilidades⁶⁹.

En el año 2002 se aprobó la ley Sarbanes-Oxley Act, la cual fue definida como “la reforma de mayor alcance en las prácticas comerciales del país desde la Gran Depresión”. Se trata de una norma que establece mayores controles sobre la empresa y sus filiales, para que estas adopten políticas de buen gobierno corporativo; fija además responsabilidades a los administradores, transparencia en las contabilidad de la persona jurídica y las formas de auditoría, entre otros⁷⁰.

Esta ley fue el resultado de la repercusión social de crímenes corporativos que afectaron a importantes empresas de los Estados Unidos a finales del año 2001, quiebras fraudulentas y fraudes empresariales que afectaron la confianza de los inversionistas, principalmente por la falta de credibilidad respecto de la información financiera emitida por las empresas. Se trató de una medida legislativa para endurecer los controles de las empresas y devolver la confianza perdida⁷¹.

Por tanto, la FCPA y el principio de extraterritorialidad de la ley penal pueden aplicarse a individuos y a personas jurídicos, independientemente de que se encuentren en los Estados Unidos o sean estadounidenses, siempre que ayuden, inciten, ordenen o induzcan a algún tercero a que cometa una violación de la FCPA o procuren que lo haga, a sabiendas de que prestan ayuda sustancial a un infractor de esta, convengan con cualquier tercero a cometer una violación de la FCPA o hagan que un emisor viole las disposiciones de contabilidad.

VI. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y EL SOBORNO TRASNACIONAL

Los programas de cumplimiento son aquellos establecidos por el liderazgo corporativo, por los directores y gerentes para prevenir faltas de conducta y asegurar que actividades corporativas sean conducidas en acuerdo con las leyes criminales y civiles. Así como, con el marco regulatorio y sus reglamentos que desarrollan los ámbitos específicos de aplicación⁷².

Compliance supone sistemas de autovigilancia corporativa, incluso autodenuncias de cualquier conducta negativa que la empresa descubre en su interior. Su existencia no es suficiente para justificar la no imputación de cargos a una corporación por faltas de conducta desarrolladas por sus directores, empleados o agentes. Los programas de cumplimiento precisan de⁷³: 1) políticas eficaces en la detección de violaciones de la FCPA y otras leyes similares, lo cual supone la implementación de medidas idóneas y actuales que faciliten el descubrimiento oportuno de conductas contrarias a la ley. 2) Un sistema de controles internos de contabilidad y financieros, para garantizar el mantenimiento de los libros, registros y cuentas de manera eficaz, que sea sólido y a prueba de alteraciones o manipulación de la información, que garantice la intangibilidad de la información empresarial. 3) La promulgación de procedimientos para reducir la posibilidad de violaciones de la FCPA, de otras leyes en contra de la corrupción y del código de cumplimiento general de la compañía; las normas de cumplimiento de la integridad empresarial deben garantizarse en un entorno ético y de estricta legalidad. 4) La designación de un alto funcionario o de varios altos funcionarios de la compañía para la implementación y la revisión del programa de cumplimiento de la FCPA y otras leyes en contra de la corrupción, con autoridad de informar directamente al directorio de la compañía. Este tipo de funcionarios deben contar con idoneidad, independencia, autonomía y rigor en las actividades encomendadas. 5) Los mecanismos para asegurar la comunicación eficaz de la política y de los procedimientos de cumplimiento de la FCPA y otras leyes en contra de la corrupción, a todos los directores, ejecutivos y empleados de la compañía, y cuando sea necesario y apropiado, a las personas fuera de la compañía que le prestan servicios, incluso en jurisdicciones extranjeras. El cumplimiento como una política organizacional debe comprometer a todos los sectores de la empresa, sin excepción. 6) Un sistema eficaz para denunciar la posibilidad de conducta delictiva o violaciones de la política y los procedimientos de cumplimiento de la FCPA y otras leyes en contra de la corrupción. Los canales de denuncia deben garantizar el acceso a los denunciantes sin restricciones de ningún tipo, así como la reserva y manejo adecuado de la información reportada. 7) Los procedimientos disciplinarios apropiados para responder a las violaciones de: a) la FCPA, b) otras leyes en contra de la corrupción y c) la política y los procedimientos de cumplimiento de la compañía. La investigación disciplinaria no excluye la penal, pero sí debe ser una primera medida dentro de la empresa para avanzar en la verificación de conductas contrarias a la legalidad. 8) Los requisitos apropiados para la debida diligencia en la selección, la contratación y la supervisión de las personas fuera de la compañía que le prestan servicios, incluso en jurisdicciones extranjeras, lo cual supone la fortaleza de los sistemas de los deberes in eligendo e in vigilando de las actividades encomendadas a los miembros de la organización para garantizar la integridad de las labores funcionales. 9) Cuando sea necesario y apropiado, deberían existir cláusulas en los acuerdos, contratos y renovaciones relacionadas con todos los agentes, consultores, representantes, distribuidores y socios en negocios, para prevenir las violaciones de la FCPA y otras leyes aplicables en contra de la corrupción, lo cual implica un sistema de supervisión de todos los sujetos que intervienen en las actividades empresariales y que en sus funciones puedan estar expuestas a posibles sobornos. 10) Revisión periódica del sistema, de la política y de los procedimientos de cumplimiento, para evaluar su eficacia en la detección y la reducción de las violaciones de las leyes contra la corrupción y de las violaciones de la política y de los procedimientos de cumplimiento de la compañía. Las medidas de prevención, detección y supervisión de los riesgos empresariales y la política de legalidad empresarial deben actualizarse y someterse a los cambios que requieren las dinámicas de evolución corporativa. 11) No solo la debida diligencia en la selección, la contratación y la supervisión de las personas fuera de la compañía, sino también en la revisión preliminar para la fusión y la adquisición, así como en la selección de los socios para un joint venture, lo que implica el fortalecimiento de medidas de calidad, ética y transparencia dentro del gobierno corporativo y los demás miembros que integran la empresa⁷⁴.

PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA	ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ
HERNANDO BARRETO ARDILA	VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO
DARÍO BAZZANI MONTOYA	EMILSSEN GONZÁLEZ DE CANCINO
JORGE CALDAS VERA	AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JOSÉ MANUEL DÍAZ SOTO	JUAN PABLO HINESTROSA
HERNANDO A. HERNÁNDEZ QUINTERO	WILLIAM MONROY VICTORIA
ANTONIO JOSÉ CANCINO	ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA
MIGUEL CÓRDOBA ANGULO	CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA
CARMEN ELOÍSA RUIZ	JASON ALEXÁNDER ANDRADE CASTRO
ÁNGELA MARÍA BUITRAGO RUIZ	ELENA SUÁREZ DÍAZ
DIEGO CORREDOR BELTRÁN	ADRIANA MERCADO CRUZ
MANUEL CORREDOR PARDO	WILLIAM TORRES TÓPAGA
LEONARDO CRUZ BOLÍVAR	CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU
LUISA FERNANDA CALDAS BOTERO	JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
GUILLERMO FERRO TORRES	CAMILO IVÁN MACHADO RODRÍGUEZ